裁判字號：最高法院91年台上字第2401號刑事判決
裁判日期：民國91年04月29日
裁判案由：違反性自主
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二四○一號
上訴人甲○○右上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一九三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名林○○）於民國八十七年九月二十七日零時許，以邀約認識約一個月之筆友，當時係十四歲以上十六歲未滿之Ａ女（000年0月000日生，姓名年籍等資料詳卷）外出遊玩為由，將Ａ女帶至桃園縣○○鄉○○街○○○號其所服務之大明搬家公司二樓宿舍，對於Ａ女為性交等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，判處有期徒刑貳年陸月，雖非無見。惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以被害人Ａ女之指訴及行政院衛生署桃園醫院驗傷診斷書記載被害人陰道採樣有精子存在，而為上訴人不利之認定。然查桃園醫院所採得之上開精子檢體，與上訴人檢體，經第一審法院併送法務部調查局鑑定比對，因被害人陰道採樣所發現之精子含量甚少，無法檢出其ＤＮＡ型別，無從與上訴人之檢體進行比對，此既已無從為上訴人不利認定之證據，而依Ａ女之指訴：被告慢慢靠近伊，將伊抱住，伊因力氣較小無法推開，被告即將其性器插入伊之陰道內，伊不知被告是否射精，但感覺很痛……之後被告又脫下伊的褲子撫摸下體，要發生性行為，伊表示如果再做，伊就不跟被告在一起，被告才住手等情觀之，被害人陰道應有遭上訴人性器插入之情形，然上訴人自始即否認與被害人有性交行為，經原審向行政院桃園醫院函詢被害人處女膜是否完整？如非完整，為舊痕或新痕？據該院以九十年十二月十三日桃醫醫秘字第○○○○○號函覆稱被害人之處女膜為完整，陰道分泌物鏡檢查發現有精子存在（詳原審卷第五十七頁）。依此觀之，若被害人陰道曾遭上訴人性器插入，何以其處女膜仍維持完整無裂痕？且本案自被害人陰道內採得之精子既無從比對是否為上訴人所有，上訴人又否認曾與被害人性交，而被害人之處女膜又係完整，則上訴人性器官是否曾插入被害人之陰道，即非完全無疑，而此一待證事項之釐清，與本件事實之判斷，至有關係，原審未詳予調查，勾稽明白，以為判斷事實之依據，逕以被害人之指訴及上開驗傷診斷書為上訴人不利之認定，自有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月六日
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