裁判字號：最高法院91年台上字第2377號刑事判決
裁判日期：民國91年04月29日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三七七號
上訴人甲○○選任辯護人 陳清白 律師右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於對於女子以強暴，而為猥褻之行為部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○因告訴人即被害人Ａ女（姓名年籍資料詳卷）寄居其台南市○○街○○○號租住處，而見其年幼可欺，遂心生歹念，基於強制猥褻之犯意，於民國八十八年三月二日二十三時許，趁家中無旁人之際，僅著內褲侵入被害人房間將其壓倒在地板上，並強行褪去其衣服及內外褲，撫摸其胸部及下體予以猥褻，嗣因被害人極力反抗，上訴人始罷手，被害人逃離現場後，將上情以電話告知其祖母轉知其母親陳００（姓名年籍資料詳卷），陳００遂前往上訴人住處理論等情。因而維持第一審關於論處上訴人對於女子以強暴，而為猥褻之行為罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、上訴人始終否認有上述之強制猥褻被害人之犯行，原判決則依憑被害人Ａ女之指述，資為認定上訴人有此部分犯行之主要論據。按諸告訴人以使被告受刑事處分為目的，所陳被害情形，以及對於被告之攻擊，必須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符者，始得資為判決之基礎。被害人於警訊中指稱：蔡○珍與其母前往鹿耳門聖母廟觀賞煙火表演，只剩伊與上訴人在家，……等情（警訊第四頁背面）。然證人劉○足、蔡○珍於警訊及第一審則證稱：伊等於八十八年三月二日二十時三十分許出門看煙火，當時只有被害人一個人在家裡沒有出門（第一審卷第十一頁、第十三頁、第二十頁背面）等語，被害人與劉○足、蔡○珍所供述之情節是否不盡相符？又被害人於警訊中指稱：上訴人問伊拿了什麼東西，要伊拿給他看，說罷便將 伊強 拉過去，並強將伊壓倒地板上，將伊內外褲脫掉，又將衣服拉到脖子上後，便開始強親吻撫摸伊胸部，又將手指插入伊陰道內（警卷第四頁背面）；於第一審指稱：上訴人抓住伊，伊一直掙扎，上訴人把伊衣服往上拉，把伊褲子整個拉下來，把伊內、外褲都脫掉，並壓在伊上面，……上訴人摸伊胸部及下體（第一審卷第三十三頁）；於原審指稱：上訴人進來就對伊亂摸，然後把伊壓在地上，……上訴人就脫伊褲子，內外褲都脫掉，內衣拉到上面沒有掉下來，伊有反抗，直到伊大叫，上訴人才停止（原審卷第二十五頁背面），其就相關經過情節，前後之指述是否不盡一致？原審對上情未詳予調查釐清，復未於理由內為論斷說明，遽予說明被害人先後之指述前後一致，而為認定上訴人有為本件犯行之主要論據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、當事人於審理事實之法院本可隨時請求調查有利之證據，如對於上訴人所舉證人之證言，不予採取，自應說明其證言有何瑕疵而不予採取之理由，不能僅以上訴人係於審理中始行舉證，即認屬事後串證迴護無可憑信，而悉予摒棄，否則其自由判斷職權之運用，即與證據法則有違。證人葉○輝於原審證稱：上訴人於案發當日晚上八、九點即在玉井與七、八個人泡茶聊天，至翌日凌晨二、三點始離去等情，此部分之證言乃對於上訴人有利之證據。原判決僅於理由內謂被害人衡情實無設詞誣攀上訴人之可能，上訴人直至原審調查時始帶同葉○輝到庭證述上情，而認其所為供述係屬事後勾串迴護之詞，不足採信等情。然原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認葉○輝前開供述為有瑕疵而不足採取，率認葉○輝有利上訴人之證言不足採信，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人所犯傷害罪部分，原判決係維持第一審依刑法第二百七十七條第一項論處上訴人罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月九日
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