臺灣高等法院108年度上更一字第176號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第176號民事判決

裁判日期：民國109年07月21日

裁判案由：給付報酬

臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第176號上訴人喻台生即喻台生建築師事務所訴訟代理人 劉韋廷 律師
吳佩軒 律師 馮世道 律師被上訴人國防部軍備局工程營產中心法定代理人 李懷俊 訴訟代理人 張仁興 律師
張倍齊律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國104年7月1日臺灣士林地方法院102年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於109年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、經查被上訴人法定代理人原為 吳孟武 ，於民國（下同）106年2月6日變更為李懷俊，有國防部106年1月23日國人管理字第1060001305號令影本可稽（見本院卷第113至114頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。經查上訴人雖於上訴後於本院前審始開始主張本件有民法第217條過失相抵之適用，惟此攻擊防禦方法就上訴人給付金額之計算影響甚大，如不許其提出顯失公平，揆諸前揭說明，經核並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於90年7月5日與被上訴人（原為國防部聯合後勤司令部營產工程署）簽立勞務採購契約（下稱系爭契約），負責「國立陸軍高級中學整建工程」（下稱系爭工程）之監造工作。系爭工程中關於建築暨土木工程、水電暨空調工程原分別由訴外人永偉營造工程有限公司（下稱永偉公司）等承作，因施工進度嚴重落後，經被上訴人終止契約後，重新發包予訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（下稱北榮中心）等續作完成。兩造已於101年10月30日完成結算驗收，惟被上訴人仍有93年度校園後續整建案驗收扣款新臺幣（下同）116萬0,680元及其利息尚應給付，爰依系爭契約第6條約定，請求被上訴人如數給付等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：審計部前查察認系爭工程中「中正堂、體育館2樓牆柱」估驗數量有超過工地現場數量，並於95年12月4日發函確認超額計價情事。嗣上訴人依臺灣省土木技師公會鑑定報告自行比對承包商當時計價項目、數量與金額後，亦得出第14期估驗計價金額超估1,404萬3,669元之結果。且上訴人於101年10月9日超計價監造單位疏責檢討會議中已經自承疏失，僅就應如何負擔責任（50%或100%）為爭執。是伊依系爭契約第14條第7項第5款約定，並奉審計部之核定予以驗收扣款，洵屬有據等語，資為抗辯。
三、原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。上訴人補陳：系爭工程施作數量係因設計廠商設計數量不足，非伊監造不實而有超額計價。伊依照被上訴人指示實作實算自無疏失，僅係權宜先為結算而非認自己有疏失，被上訴人扣款顯無理由。況被上訴人為公家機關工程經費預算依法並無利息收入，且不能貸款他人，自無所謂放款利息損失。被上訴人之法定業務並無放款乙項，以放款利率作為被上訴人之損害賠償計算顯有不當，且被上訴人於109年2月19日準備程序亦已承認並無放款利息損失。縱被上訴人確實受有利息損失，亦係因自己之不作為而導致或造成損失擴大，被上訴人亦顯與有過失等語。並上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人下列之訴之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人116萬0,680元，及自101年8月10日起，至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准予宣告假執行。
被上訴人補陳：上訴人計價顯不符兩造契約所定以及伊指示之計價標準而有疏失。最高法院已經認同以利息計算損失，且認定本件伊確實有利息損失116萬0,680元。又司法實務見解本不以當事人經營放款業務，方能請求利息損失之賠償。又伊並無與有過失等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免假執。㈢歷審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年7月5日訂立系爭契約。
㈡永偉公司於96年3月30日之施工進度，已落後達24.3378%，被
上訴人於96年3月30終止與永偉公司間之93年度建築暨土木工程契約。
㈢北榮中心因94年度建築土木工程訴請被上訴人給付追加工程
款，經本院101年度建上易字第80號判決命被上訴人應給付北榮中心121萬8,002元確定。
五、上訴人主張就系爭工程兩造已於101年10月30日完成結算驗收，被上訴人尚應給付93年度校園後續整建案驗收之扣款116萬0,680元及其利息等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件主要爭點在於：㈠有關93年度校園後續整建案驗收扣款部分，上訴人是否有疏失？㈡上訴人訴請給付扣款116萬0,680元本息有無理由？如有理由，其金額如何計算？茲分述之。
六、關於93年度校園後續整建案驗收扣款，上訴人辦理建築暨土木工程第14期估驗計價，不符系爭契約約定，且未依被上訴人指示之計價標準而有疏失：
㈠查被上訴人所屬北部地區工程處曾於95年8月7日函知上訴人：㈠遇有超出委設分層數量情形，請依實作計算進度，以符現況。㈡計價原則不得超過契約數量等語（見原審卷四第275頁）。是系爭計價以實作數量為計算基準，計算實作數量之上限為契約數量，非分層數量，亦非總數量。上訴人雖主張數量係將不足之設計合約數量分層設算云云，並未舉證以實其說，亦不合契約約定，自不足取。而上訴人曾於97年10月13日(97)喻 陸高建 字第3722號函知北部地區工程處，表示:「由鑑定報告比對承商計價當時（94年12月25日）所估算之鋼筋、模板、混凝土等項目數量金額計新台幣154,282,966元整，較承包商第14期估驗計價金額新台幣168,236,685元整少新台幣14,043,669元」等語，顯然上訴人計價未符兩造契約所定之計價標準。證人即上訴人工務部副理 陳約成 稱：我們計價的總數並沒有超過契約的總數，我們均有按照此原則計價云云，並不可採。㈡再因審計部查核93年度建築暨土木工程第14期計價之審核事
項，被上訴人曾於95年3月28日函送聲復理由:「本案依工程採購契約第3條規定為『總價承攬』，工程估驗計價作業時，因委設單位並未提供工程分層數量表，做為計價、請款之依據，且中正堂、體育館與宿舍、教室及行政大樓等建物不同，構造型式較特殊，無法依一般經驗平均計算各樓層材料數量，故監造單位係按工程施工日報表及每日實作數量為依據，審查統計各次估驗數量及金額，....以符實況，數量如有差異情形，最後再依契約規定辦理。本案工程計價，係依工地實作數量逐日累加計算，契約數量如有不足，仍依圖說要求承商施作完成，應無查證不實情形，懇請鑑查。」等語（見本院前審卷二第199頁背面），可見被上訴人亦依據上訴人所稱實作數量計價方式，並以此回覆審計部，內容係審計部發文詢問時，被上訴人經詢問當時施作監造單位即上訴人，參考其提出意見所為之初步回覆。然事後經上訴人自行比對台灣省土木技師公會97年7月15日(97)省土技字第4427號鑑定報告之結果，確定第14期估驗計價金額有超估14,043,669元，上訴人以事件初期關於有無超計價乙事皆尚未確認之被上訴人回覆函文作為其卸責主張云云，實不可採。
㈢上訴人主張其係依施工日報表及每日實作數量辦理第14期計
價，並經被上訴人人員簽核云云，固據提出被上訴人及北工處人員簽核之工程估驗計價單總表暨明細表為證（見原審卷四第276至304頁）。惟經被上訴人委請台灣省土木技師公會就上開第14期估驗計價之數量予以鑑定，鑑定結果確認上訴人所就第14期估驗計價之數量有超估之情形，此有上訴人參據上開鑑定報告所製作之「鑑定報告與審計部查核第14期估驗計價項目數量差異比較表」可稽（見原審卷四第375頁背面），明顯看出上訴人就第14期計價中有眾多工項給予承商永偉公司之計價遠超出鑑定報告鑑定之實際施作數量，堪認上訴人辯稱依實作數量計價云云，實不可採。另依上訴人97年10月13日函文記載，依臺灣省土木技師工會97年7月15日(97）省土技字第4427號鑑定報告比對承商計價當時(94年12月25日)所估算之鋼筋、模板、混凝土等數量金額計154,282,966元，較承包商第14期估驗計價金額168,236,685元整少14,043,669元，如附件所示云云（見原審卷四第375頁），已經表明有超額計價之事實，亦足證第14期估驗金額上訴人有超額計價。上訴人稱係將鑑定報告數量與承商當時計價數量做一比對整理出相關比較表與數量統計表，非上訴人認為自己有所謂超計價之事云云，與函文意旨不符，為訴訟中避就之詞，不足憑採。㈣按系爭契約第2條第4項所定上訴人在施工中之應辦事項即包
括「審查施工廠商履約進度及工程估驗計價」事宜（見原審卷一第25頁背面），上訴人未核實辦理上開工程第14期估驗計價作業，自屬有違系爭契約之約定。又系爭契約第8條第6項既約定：「乙方（指上訴人）不得因甲方（指被上訴人）辦理審查、查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任」（見原審卷一第28頁背面），是上訴人亦不得以上開估驗計價業經被上訴人審查而主張免責。
㈤又依「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案建築暨土木
工程」超計價監造單位疏責檢討會議紀錄所示，上訴人之代表陳約成到場表示：「計價超估本所雖有行政疏失，惟本所並無實質獲利，不應將全部責任歸咎本所，並負擔全部利息」、「本所同意先按北部工營處97年3月11日協調會建議負擔50%責任，並處以罰款58萬0,340元（即按利息1/2計算），惟本所仍保留日後有爭議時之法律爭議權益」等語，有101年10月9日會議紀錄可憑（見原審卷二第247至249頁）。然所指：「惟本所仍保留日後有爭議時之法律爭議權益」之文字，係列於上訴人表達意見摘要摘述程序中，縱認可認上訴人有爭執上開超額計價之監造責任，然證人即被上訴人約聘工程師 戴連聖 證稱「(請提示原審被證6號，請問證人既然有參加該次會議，喻台生事務所在會議中有無承認就超計價一事有疏失？)會議紀錄第伍項會議經過第一項就有記載『本所雖有行政疏失』」。該次證人即會議紀錄人員 徐東隆 亦證稱「(依證人所述，喻台生事務所在會議中是否僅就超計價計罰金額表示異議，有無承認就超計價乙事有疏失？)超計價疏失部分在之前就已經檢討過，本次會議就是在檢討計罰金額。依照會議經過第一點，喻台生事務所已經表明有行政疏失。」等語(見本院前審卷二第159頁背面、第163頁背面)。揆諸上情，足為上訴人確有疏失責任之認定。
㈥上訴人雖辯稱被上訴人曾要求上訴人不得再爭執超計價有無
疏失，並要求收到101年10月9日超計價會議記錄後不得再爭執云云。但證人徐東隆證稱「(請問證人在本次會議之後，有無在電話中要求喻台生事務所人員不可以以書面或其他方式表示異議？)我印象中沒有，而且我都已經讓陳約成在會議紀錄上直接表示異議了。」等語(見本院前審卷二第164頁)。另參照會議紀錄後記載：「對結論四內容表示異議」等語，顯見若上訴人當時若認會議紀錄不實、或對承認超計價部分事實有異議均可當場主張。證人陳約成亦證稱「(提示被證6號予證人，請證人說明事後喻台生建築師事務所有無收到此份會議記錄？)有的。(收到之後建築師事務所有無回復任何異議意見？)老闆指示先讓案子結案，所以沒有以書面表示意見。」等語(見本院前審卷二第24頁背面)。則上訴人已於101年10月9日超計價會議記錄中自承就超計價乙事有疏失無意見，於該次會議亦僅就超計價計罰金額表示異議，收受該次會議記錄後至本件訴訟提起前更無任何異議或反對之意思表示，於103年6月30日訴訟中再以公證聲明書(見原審卷五第79頁)，或於訴訟中到庭證稱，於101年10月9日會議未承認疏失云云，與超計價檢討會議會議記錄明顯不實，而不可採。
七、上訴人不得依系爭契約第3條及第5條第1項約定請求返還被扣罰之款項116萬0,680元本息：
㈠上開101年10月9日會議紀錄結論第點記載：「依上開本中心
核定修正超計價金額，故本案監造罰款應一併配合修正為116萬0,680元（計算式：1,404萬3,669元6.674%452天365天）」等語（見原審卷二第249頁），雖上訴人代表陳約成在該頁下方已手寫註記：「喻台生建築師事務所：對結論內容表示異議」等文字，未同意上開扣罰之結論，可見上訴人僅對金額有所爭執。然參酌上開會議紀錄第點另記載：「上開計罰金額，請管制於本案監造服務費末期計價中處罰。倘承商仍有異議，請逕依契約第17條爭議處理相關規定辦理」等語。證人戴連聖證稱：「(會議結論最後一行有陳約成手寫表示異議的文字，請問其是對於哪一項有異議？)是對於會議結論的四表示異議，他當時表示，還是罰款百分之百，並非如同建議為50％，他對於金額有異議。」證人徐東隆亦證稱：「我們的結論是按照報給審計部的計算式調整計算，因為陳約成對於會議結論有意見，所以對這段表示異議，我在會議結論第點也有寫明，如果他們對於計罰的金額有意見，可以循契約爭議處理相關規定辦理」等語（見本院前審卷二第159頁背面、160頁、163頁背面）。
益證上訴人在上開會議中雖未與被上訴人達成扣款之合意，但論第點已經載明，如果上訴人對於計罰有意見，可以循契約爭議處理相關規定辦理。
㈡按系爭契約第14條第7項第5款約定：「約定應由乙方（上訴
人）辦理之各項工作，乙方必須確實執行，如因乙方違反善良管理人之注意義務，致甲方（被上訴人）遭受下列損失者，應負全額賠償責任：…其他可歸責於受託人之損害」等語（見原審卷一第31頁）。被上訴人既係依系爭契約第14條第7項第5款約定向上訴人請求損害賠償並辦理扣款，雖應就其所受損害負舉證責任。又上開超計價溢付款1,404萬3,669元雖經回補，為被上訴人自認（見本院前審卷二第165頁背面），並據上開101年10月9日會議紀錄載明（見原審卷二第249頁）。然上開會議紀錄中另載有陳約成表示之意見：「依照工營中心97年11月10日備工建管字第0970012078號令核備同意，本案超計價金額為新台幣（以下幣制同）1,404萬3,669元整；如以承商該期領款（95.1.3）至終止契約日（96.3.30）計452天，並以96年3月23日呈報審計部之五大銀行平均放款利息6.674%核算，超計價利息合計116萬0,680元整」、「本所同意按北部工營處97年3月11日協調會建議負擔50%責任，並處以罰款58萬0,340元（即按利息1/2計算）」等語（見原審卷二第248至249頁）。則上訴人對於超計價金額1,404萬3,669元，以承商該期領款95年1月3日至終止契約日96年3月30日計452天，並以96年3月23日呈報審計部之五大銀行平均放款利息6.674%核算，超計價利息合計116萬0,680元，並無不同之計算方式，且同意先負擔50%責任，並處以罰款58萬0,340元，只是就應負責任比例有不同意見，並非否定上開計價方式。
㈢上訴人雖主張被上訴人已同意僅計罰50%超計價疏失罰款之意
見云云，惟查證人戴連聖證稱：「(101年10月9日北部工營處建議依照97年3月11日協調會建議由監造單位應負擔50％責任，是否北部工營處在該97年3月11日協調會就有此建議？)是的，我印象中有此建議…監造單位依據鑑定報告作分析比較之後，認為超計價金額為一千四百多萬元，所以修正利息為一百多萬元。北部工營處有監造單位應負50％責任這樣的建議，但是我們中心沒有同意。」、「(97年底協調會，有無作成會議紀錄？)當時僅有簽到，沒有任何書面記錄，因為當時討論的範圍很廣，雙方差距很大，所以只有1份承辦單位在開會之前整理的報告資料還有簽到而已，沒有會議紀錄。」、「(請證人看報告資料（本院卷一第182頁），該報告資料是否包含該次會議的所有討論事項？)是的，報告資料就是當天討論的所有事項。」、「(為何會議紀錄第伍項研討結論以下都是空白？)就是如同我方才所述，雙方爭議很大，所以沒有任何結論。」等語（見本院前審卷二第159、160頁）；證人徐東隆證稱：「(101年10月9日當天會議，既然喻台生建築師事務所表達意見中有同意先按北部工營處97年3月11日協調會建議負擔50％責任，北部工營處也是相同建議，何以會議結論作成監造罰款1,160,680元，也就是百分之百的責任？)因為之前已經向審計部報備超計價金額以及利息。北部工營處是工程契約執行單位，變更契約內容或是增加減契約價金或價金的支付，都必須由工營中心決定。」、「(當天會議經過喻台生事務所方面以及北部工營處就超計價部分都表示建議監造單位負50％責任，後來會議結論並沒有依據此建議作成，何以會如此？)北部工營處僅為建議，此會議之前，我有查過當初承辦人在96年有函復審計部，本件超計價金額是2,944萬餘元，當初報給審計部委監單位違約扣罰金額為2,433,418元，會議紀錄就是我查過的資料，計算式就是以當初承辦人員報給審計部的計算式。會議結論的記載我僅是將原來的計算式按照鑑定過後的超計價金額予以陳列，最後結論就是依照修正後的金額要求委監單位負擔116萬多元。」等語(見本院前審卷二第159頁背面、第163頁)。由上開證人證稱可知，97年12月17日協調會因雙方差距過大而未作成會議結論，就扣罰金額之決定權限非被上訴人下屬單位北部工程處，北部工程處僅是提出扣罰建議，然最後就超計價疏失乙事作出扣罰決定、決定扣罰數額乃被上訴人權限，被上訴人未同意超計價扣罰金額得由100%縮減為50%。
㈣上訴人再主張被上訴人為公務機構，並非經營放款業務，法
定業務無放款一項，無利息損失云云。查因款項超額給付，因受有未能使用款項金額之損害，自應賠償因此計算所受利息之損失，其損失不以該金額有實際支用或預定支用為限，此於款項挪用他途即構成違法自明，與被上訴人是否政府機關，經費之支應須受到國庫法規範，依照「中央銀行委託金融機構辦理國庫事務要點」辦理無關，而被上訴人是否受有損失，並非以經營放款業務為必要，只要有溢付款導致取回該款項前資金無法運用即有損失，此段損失自然可以利息作為損失計算依據，而以五大銀行平均放款利息6.674%核算作為計算依據，已經兩造於會議確認，已如前述，上訴人猶爭執被上訴人並非經營放款業務之機關，不應以利息計算損失云云，仍無理由。
㈤上訴人又主張95年5月16日(95) 喻陸高建 字第0944號函及95年5月23日(95)喻陸高建字第0991號函已經建議扣回估驗款，被上訴人皆未為之，則因自己之不作為造成損失擴大，不應歸責於上訴人，而有民法第217條與有過失規定之適用云云；為被上訴人所否認，辯稱上訴人主張扣回部分與第14期超額計價之估驗款無關等語。則上訴人就此有利之事實，自應由上訴人負舉證責任。經查95年5月16日(95)喻陸高建字第0944號函係記載「有關鋼柱『熱浸鍍鋅防鏽處理』與柱鋼筋『使用續接器』部分，因審計部查核仍待澄清，在未予核覆前，本所建議將已估驗數暫行扣回…。…故本所建請貴處再予全盤考量，本次計價是否妥適。」(見原審卷二第279至280頁)。上開函文上訴人明文建議扣回估驗款鋼柱『熱浸鍍鋅防鏽處理』與柱鋼筋『使用續接器』部分。再上訴人95年5月23日(95)喻陸高建字第0991號函載有:「有關『鋼筋續接器』及『熱浸鍍鋅』應辦理扣款乙案，雖承包商表示有違契約精神要向行政院公共工程委員會提出調處，然本項事屬有爭議，實不宜計價(第14期已計價，應予扣回)，待調處結果再行辦理，避免再遭受糾處。」(見本院前審卷二第57頁)。函文內容敘明就『鋼筋續接器』及『熱浸鍍鋅』等兩工項因有爭議目前不適宜計價，就已計價之第14期價金，上訴人建議目前應於第15期計價予扣回。惟查依臺灣省土木技師工會97年7月15日(97）省土技字第4427號鑑定報告(見本院前審卷二第169至175頁)比對承商計價當時(94年12月25日)所估算較承包商第14期估驗計價金額少1,404萬3,669元，係指竹節鋼筋、廠鑄結構混凝土用模板、混凝土等，與上開二函所指並不相同，而前述上訴人97年10月13日函亦認同此，則上訴人自上訴後主張至本院言詞辯論終結迄未進一步舉證，所為主張即非可採。
㈥上訴人又主張自95年1月3日永偉公司領取第14期計價超估金
額款項起，被上訴人自該日起利息損失即已產生，故自95年1月3日起算至被上訴人與永偉公司終止契約日（96年6月30日）止之利息損失，至101年10月30日被扣罰日止業已超過2年，罹於民法第197條規定之時效而消滅云云。然民法第197條第1項固規定：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。惟本件被上訴人係依系爭契約第14條第7項第5款行使損害賠償請求權，對上訴人為扣罰（見原審卷四第370頁背面），非依侵權行為之法律關係為請求，自不適用民法第197條第1項之規定，上訴人此部分主張尚屬無據。
㈦從而，上訴人依系爭契約第3條、第5條第1項約定，請求被上
訴人給付以驗收扣款為由而尚未給付之服務費，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人就93年度校園後續整建案驗收扣款，確有疏失而應負責，被上訴人依約扣款並無不符，上訴人請求被上訴人再給付116萬0,680元，及自101年8月10日起算，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行聲請，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年7月21日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官陳筱蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年7月21日
書記官章大富