裁判字號：最高法院96年台上字第7077號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０七七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營毒偵字第三三０號、第三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處被告甲○○施用第一級毒品罪刑兩罪（均累犯，分別處有期徒刑七月、五月）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
本件檢察官之上訴意旨略以：參酌一般社會經驗，施用毒品之人多具有反覆為同一施用毒品行為之習慣性，而應認其持續施用毒品之數次犯行，論以包括之一罪及一個施用毒品罪，較為妥適。且被告有多次毒品及麻藥前科，堪信其對於毒品依賴之深，應已達成癮之程度。再參以被告警詢及偵查中均自承：伊一天約使用海洛因一至二次，益證被告已有反覆施用海洛因之習慣，是以，應認被告自本件起訴之民國九十五年八月十日起，至併案之同年十一月二十三日期間，亦有持續施用第一級毒品海洛因之事實，檢察官雖只起訴九十五年八月十三日、同年九月十八日之吸食行為，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，被告施用毒品之犯行，既屬包括一罪之集合犯，自應全部加以審理，原判決竟駁回檢察官之上訴，有已受請求事項未予判決之違法等語。惟查：原判決係依憑被告於第一審及原審審理時之自白、被告先後二次被警查獲時所採尿液送驗結果，均呈嗎啡及可待因之陽性反應（長榮大學及台灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告）等事證，予以綜合判斷，認被告有於九十五年八月十日、同年九月十八日上午十時許，分別施用第一級毒品海洛因各一次之犯行，並認被告先後二次施用第一級毒品犯行，均在九十五年七月一日刪除刑法第五十六條連續犯規定施行之後，其二次犯行犯意各別，應分論併罰，而於法定刑內分別量處其刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。至移送併辦之所謂被告於九十五年十一月二十三日施用第一級毒品海洛因之行為，與原起訴及原判決所認定之時間，相隔已逾二、三月之久，未具備預先反覆實施之犯意甚為明確；且依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。於此，對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又按行為人施用毒品之原因不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故刑法修正後多次施用毒品犯行，除施用者基於一個滿足毒癮之意思，在特定空間及密接時間犯之而符合接續犯之要件者外，應一罪一罰，不能論以一罪。檢察官上訴意旨，謂施用毒品犯行，為集合犯，指摘原判決未依集合犯規定，就被告嗣後於九十五年十一月二十三日再度施用第一級毒品犯行併予論罪為違法云云，自非合法之上訴理由。又按案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的在促使法院注意，如果法院併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。上訴意旨另指摘原審未就函請併辦部分併予判決，有已受請求之事項未予判決云云，亦有誤會。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十七日
Ｋ