最高法院96年度台上字第7026號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7026號刑事判決

裁判日期：民國96年12月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０二六號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第三六六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第三一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，持有空氣槍及未經許可，出借空氣槍均犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有空氣槍及未經許可，出借空氣槍二罪刑，並依數罪併罰之例，就上開二罪刑，定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認出借空氣槍犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背論理法則、經驗法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人係與 呂柏隆 共同持有扣案之空氣槍，並非出借空氣槍，原判決未詳加調查及論述，自有違法。㈡檢察官同意判決上訴人有期徒刑二年十月，原判決未加審酌，亦有量刑不適用法則之違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依上訴人於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審之供述暨證人呂柏隆之證言，認上訴人確有出借空氣槍之犯行，經核並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。
㈡、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。依原判決所確認上訴人於民國九十三年二、三月間某日起，基於未經許可持有空氣槍之犯意持有空氣槍。上訴人之堂兄呂柏隆於九十五年一月十四日二十時許，至上訴人住處，見上訴人持有上開空氣槍，因一時好奇，乃向上訴人商借欲返家把玩、拍照，上訴人基於堂兄弟之情，遂萌未經許可出借空氣槍之犯意，點頭同意出借予呂柏隆等事實，則上訴人係早已非法持有空氣槍，後另起意出借空氣槍，且未經許可，持有空氣槍，與未經許可，出借空氣槍二者，並無高、低度之關係，自不成立吸收犯或法條競合之吸收關係，應以數罪併罰論處，揆諸前揭說明，自無違法可言。
㈢、原判決量刑，已依刑法第五十七條對於上訴人之前科素行及其他一切情狀，予以審酌，且記載於判決理由內，況量刑之輕重，係屬實體法上賦與法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。是本件上訴意旨，純係就屬原審採證認事量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十日
Ａ