裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審易字第1431號刑事判決
裁判日期：民國102年10月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度審易字第1431號
102年度審易字第2465號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告莊佳興上列被告因違反毒品危害防制條例、詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第18551號、102年度毒偵字第2919號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，分別由合議庭及法官裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文莊佳興犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，驗後淨重共陸點伍叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、莊佳興前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第1129號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，前開2罪，經臺灣高等法院高雄分院以97年度生字第504號裁定應執行有期徒刑5月確定。又因竊占、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第298號判處有期徒刑6月、4月，減為有期徒刑3月、2月確定；次因偽造文書等案件，經本院98年度訴字第236號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；又因竊盜案件，經本院以97年度審易字第1526號判處有期徒刑4月確定、以97年度易字第1149號判處有期徒刑5月確定；復因施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第985號判處有期徒刑5月確定，上開各罪，嗣經本院以98年度審聲字第3869號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與前開應執行有期徒刑5月部分接續執行，於99年2月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於假釋期間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第756號判處有期徒刑4月確定，經撤銷假釋執行殘刑復接續執行，於100年10月19日縮刑期滿執行完畢。詎其不知悔改，竟分為下列行為：
㈠、意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及竊盜之犯意，明知高雄市○○區○○○000地號空地上之挖土機、堆土機及壓土機各1臺為 洪清坤 所有，竟於101年4月24日17時許，未經洪清坤之同意或授權，委請不知情之 陳裕文 代詢買主，陳裕文遂介紹不知情之 林明山 至上開空地，莊佳興旋偽稱：該挖土機、堆土機及壓土機各1臺，為朋友叔叔所有，因中風急委由其脫售云云，致林明山陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）18萬元購買，並當場交付定金5萬元予莊佳興後，莊佳興便告知林明山交易完成可搬運上開機器離去，以此方式欲竊取上開洪清坤之上開機器。待交易完成，林明山即僱請不知情之 許清鴻 、 黃明順 ，先於同日17時搬運推土機1輛，再於翌日即同年月25日上午7時許搬運挖土機1輛，載運至林明山所開設位於高雄市○○區○○路0段00號之「工山企業有限公司」之工廠內存放。嗣於101年4月25日上午8時許，林明山、許清鴻、黃明順等人於上開空地前，欲搬運壓土機時，經洪清坤發覺並報警處理，始查知上情。
㈡、莊佳興前因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月21日停止其處分付保護管束，於89年10月
17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以92年度易字第1580號判處有期徒刑6月確定。竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月11日上午7時50分許，在高雄市萬大橋下工地流動廁所，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年6月11日上午10時30分許，在高雄市○○區○○路○○○○號前，駕駛車號00-0000號自小客車，因形跡可疑為警盤查，當場扣得施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4小包（驗後淨重共6.53公克），復經警徵其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、本件被告莊佳興所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，分別由合議庭及法官裁定進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開事實一㈠部分事實，迭據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人洪清坤於警詢及偵查中、證人陳裕文、許清鴻、林明山、黃明順於警詢、偵查中、證人即臺灣星堡保全股份有限公司保安部課長 陳祺宏 於警詢中之證述指稱之情節相符，復高雄市政府林園分局大寮分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單1份、失竊現場照片9張、吊車照片、高雄市政府警察局林園分局101年12月6日高市警林分偵字第00000000000號函覆暨所附現場照片17張、現場圖及林明山、許清鴻、黃明順、陳裕文通聯記錄1份、被告使用之手機號碼0000000000之臺灣大哥大通聯記錄1份、網路地圖2紙、附卷可資佐證；又事實一㈡部分事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，另有高雄市政府警察局小港分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：J102116）、正修科技大學超微量研究科技中心於102年6月26日出具之濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可資佐證。是被告上開自白，核屬有據，堪以採信。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。施用毒品案件，經本院以裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月21日停止其處分，於89年10月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以92年度易字第1580號判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告係於初犯經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，已依法為追訴處罰，故被告於本案復為施用毒品之犯行，已不合於5年後再犯之規定，揆諸前揭說明，仍應由檢察官予以追訴。故本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後刑法第50條修正並於102年1月25日施行，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」及第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」修正後之規定，如被告經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因另案受不得易科罰金或易服社會勞動之刑經併合處罰後，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益；增訂第2項之規定則賦予受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，換取刑期之優惠。反觀修正前刑法第50條規定，強制規定裁判確定前犯數罪，應併合處罰，造成受刑人經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，將因其另案受不得易科罰金或易服社會勞動之刑宣告併合處罰之後，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，從而，比較修正前後之規定，以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第50條之規定。
㈠、經核：
１、被告莊佳興就事實一㈠部分所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第320條第1項竊盜罪。被告莊佳興以詐欺之方式，販賣洪清坤之機器予林明山，利用林明山僱用不知情之許清鴻、黃明順搬運系爭機器以竊取系爭機器，為間接正犯。被告係基於同一竊盜犯意，於密切接近之時間及同地利用他人遂行竊盜犯行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一竊盜行為予以評價，為接續犯。被告以一行為觸犯上開詐欺取財、竊盜罪名，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。公訴人雖未論予被告涉犯詐欺取財罪，然此部分與已起訴之竊盜罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，經本院當庭諭知，給予被告防禦之機會，對其訴訟程序已賦予保障，本院自得併予審究。
２、被告莊佳興就事實一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯上開為有期徒刑以上之詐欺取財罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告正值壯年，具有謀生能力，竟不思付出己力獲得報酬，竟以詐欺之方式，以未經他人同意販售他人財產之方式，利用不知情之買家林明山竊取被害人洪清坤之生財機具，以獲得不法利益，為己之私，造成被害人洪清坤生活、經濟上之莫大損害，並使林明山陷入訟爭並受有財產之損失，嚴重影響社會民眾對治安良窳之觀感，惡行非輕；又被告前已因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，之後再施用毒品之紀錄，顯見強制戒治未達戒除毒癮之成效，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；惟念其犯後坦承犯行，施用毒品僅危害己身體，又具有病患之性質，復斟酌其智識程度為國中畢業、原係從事橋樑工人之工作及所得利益之多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至於合併定執行刑部分，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，不得併合處罰，待案件確定後，被告可依該條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
㈢、扣案之白色結晶4包，經檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重共6.53公克），此有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，上開毒品之包裝袋共4只，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，至於上開毒品經送驗耗損部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第339條第1項、第320條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中華民國102年10月3日
刑事第十庭法官鄭瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月4日
書記官李冠毅附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。