最高法院95年度台上字第170號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第170號刑事判決

裁判日期：民國95年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一七０號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，適用最有利於上訴人之肅清煙毒條例第五條第一項、第六條等規定，依連續犯之例，論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟按販賣毒品罪，雖不以販入之後，復行販出為必要，只須意圖營利而販入或販出，有一於此，犯罪即應成立，均不得視為未遂，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。本件依原判決事實欄之記載，係認上訴人與已判決確定之 黃振強 共同基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，二人合資先由上訴人於民國八十七年四月十七日，向不詳姓名之人購入約九兩重之毒品海洛因，再交由黃振強，嗣由黃振強於同日或翌日，以供樣品為名，而實係有償出售之意，在高雄市○○路「三華飯店」遊藝場內，將其中毒品三包（淨重四點二八公克）賣予 王進科 ，惟尚未給付價金。另將其餘毒品（改已分為六包）連同另購用以分裝毒品之電子秤一台、空夾鏈袋二包，藏放於高雄市○○區○○街○○巷○號房屋旁草叢內，伺機出售。嗣王進科於八十七年四月二十三日為警查獲上該三包毒品，而供出購自上訴人，並應警之要求向上訴人佯稱擬購買一兩毒品，上訴人乃囑黃振強前往約定地點接洽，遂為警查獲等情，如屬無訛，揆之首開說明，上訴人與黃振強基於營利而販入毒品後，第一次售予王進科部分之行為，應認係基於單一犯意之接續行為，只能論單一之販賣毒品既遂罪，原判決就上開部分論處上訴人係犯販賣毒品二次既遂罪（一次販入，一次售出），再依連續犯論擬（見原判決第一六頁），適用法則顯有未當。且依原判決事實之認定，黃振強係以供樣品為名，實則有償出售之意，而販賣予王進科三包毒品（淨重四點二八公克），但據原判決理由內之說明，雖黃振強有意出售毒品，而王進科亦有意於試吃後加以購買（見原判決第一０頁），但此部分買賣之價金似未談妥，王進科亦未給付價金，則此部分買賣是否成立，亦有疑問，此部分行為與販入之行為雖屬接續行為，不影響販賣毒品既遂罪之論斷，但仍應加辨明。又有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於判決內說明其理由，始為適法。本件共同被告黃振強於第一審時供稱：「（問：八十七年四月二十四日在高雄市政府警察局楠梓分局刑事組為何供稱與上訴人共同購買海洛因及販賣毒品？）我有這樣說沒錯，但不是事實。」、「（問：為什麼不是事實？）王進科與上訴人比較熟，他說要拉一個人進來，將來打官司時費用可以一起分擔。」（見第一審卷㈠第五八頁，八十七年十二月十五日訊問筆錄）；另於原審上訴審時亦供稱：「（問：是上訴人叫你去交毒品給王進科？）不是。」（見原審上訴卷第七六頁，九十年九月十九日審判筆錄），對上開有利於上訴人之供述證據，為何不足採信，原判決未說明其理由，亦有未洽。且王進科既甫於一星期前由黃振強提供三包毒品試吃，為何於警查獲該三包毒品後，反供稱其毒品來源為上訴人，而配合員警打上訴人之呼叫器佯稱向上訴人購買毒品，似與一般經驗法則有違，亦有進一步調查、辨明而於理由內說明之必要。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由五），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十九日
Ａ