裁判字號：最高法院95年台上字第168號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一六八號
上訴人甲○○
9號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月十一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第二一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四八八、四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人自案發當日起，至前審終結為止，除第五次訊問之警訊筆錄記載上訴人承認販賣安非他命外，其他沒有記載有販賣安非他命之事實，而該次承認之筆錄，係承辦警員自行書寫，並非上訴人之供詞，且上訴人經警查獲後，在警局接受調查訊問之時間，超過二十四小時，取得證據之程序顯然已違刑事訴訟法第一百五十六條之規定。又上訴人於偵審中僅供承免費送給 曾明裕 安非他命三次，未承認販賣，而上訴人於原審詢以：「為何要送他安非他命？」答：「我買回來吸食後身體不舒服，我才送他。」，已就送安非他命予曾明裕之動機，敘述明確，原判決不察仍於理由謂「以兩人並無深交之交情，被告焉有無償提供數量不少之安非他命予曾明裕之理」云云，顯對上訴人有利之證據未予採酌。再原審僅傳喚當時承辦之員警 林義恩 詢以：「……被告辯稱是派出所移送分局時警員叫他如此說的……」、「被告為何說如果他不承認會被打？」等語，即認已調查，而對於上訴人請求調取存庫之錄音帶勘驗上訴人於第五次警訊筆錄之錄音內容，俾供查明上訴人有無承認販賣安非他命予曾明裕，詎原審未予調查，亦未於判決理由敘明為何不予調查，自有應調查之證據未予調查及理由不備之違法等語。
惟查原判決依憑證人曾明裕之證述，及曾明裕被警查獲後，依警之授意打電話與上訴人聯絡，佯欲向上訴人購買安非他命，而查獲上訴人，並扣得上訴人身上欲交付曾明裕之安非他命二小包，參以上訴人不否認有拿安非他命給曾明裕三次（第三次未遂）等情，而認定上訴人確有連續於民國八十七年九月三十日晚上十時許、及同年十月二十五日晚上十時許，在嘉義市○○○路○○○號前，分別販賣第二級毒品安非他命給曾明裕，每次各一包，得款分別為新台幣五千元、三千元既遂，並於八十六年一月五日下午五時許，在同處販賣時為警當場查獲致未遂之事實，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣犯行，辯稱：伊未賣安非他命給曾明裕，而是免費送給曾明裕施用等語，如何係卸責之詞，殊不足採，亦於理由內詳加指駁說明。另敘明上訴人出售安非他命予曾明裕應有得利之理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之行使，茍與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指其違法。原判決以上訴人與曾明裕並無深交之交情，焉有無償提供數量不少之安非他命予曾明裕之理，為認定上訴人所辯其免費提供安非他命予曾明裕，係卸責之詞，不足採之理由，核與經驗法則及論理法則無違。又原判決認定上訴人有販賣安非他命之事實，並非以上訴人在警局第五次之訊問筆錄為主要論據，故原審對於上訴人請求調取該次警訊錄音帶勘驗之事，雖未予調查，亦未說明不予調查之理由，稍有疏失；另上訴人被警查獲後，在警局接受調查訊問之時間，縱有超過二十四小時之情，但均與判決本旨顯然不生影響，依法不得執此為上訴之理由。從而上訴意旨係就原審採證認事職權之行使，及原判決已明白論斷之事項，任憑己意，再為事實上之爭執，並漫指原判決採證不當，應調查之證據未予調查及理由不備云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十七日
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