裁判字號：最高法院95年台上字第4914號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九一四號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決指上訴人有販毒情事，固舉 黃振強 之警詢筆錄為憑，惟該警詢筆錄內容已經上訴人及黃振強否認其真實，經查黃振強係於民國八十七年四月二十四日接受警察機關詢問，既在前揭法條修正生效後，當時又無急迫情勢不能錄音、錄影且又未記明於筆錄，員警即應遵守依法全程錄音、錄影之規定，豈能以員警 林高論 所辯稱「雖然當時已修法，但警察機關並未強制規定要錄音」為由，即剝奪上訴人在憲法上之權利並忽略刑事訴訟程序上之正義，將員警詢問程序瑕疵所生之不利益轉嫁由上訴人承受，實不符合公平正義原則，自應認黃振強之警詢筆錄為無證據能力。㈡八十七年四月二十三日晚間七時至十時，上訴人係與四位朋友相邀於清靜地茶館泡茶，此有證人 董群志 及證人 翁憲和 之證言（參見第一審八十八年一月十二日審理筆錄）可資為證。查 王進科 係八十七年四月二十三日晚間七時三十分於澄清湖大門前為警逮捕，斯時上訴人正於清靜地茶藝館與朋友泡茶（此為原判決所認定）而不在住處，則王進科又如何帶同警方至上訴人「住處」購買海洛因，並經上訴人指示至六合路與和平路口找「 阿強 」以取得海洛因？再者，參酌王進科於原審更一審、更二審及證人林高論、 柯福洋 於原審之證詞，皆陳述當時係王進科打電話給上訴人或警察打給上訴人，打通後拿給王進科之情，此與王進科警詢中之供述：「……我帶同警方到甲○○住處找甲○○欲購買海洛因，甲○○叫我到六合路與和平路口找『阿強』……」等語，明顯不符，原判決對此有利於上訴人之證據不予採納，復未於理由欄內說明不予採納之理由，顯有理由不備之違背法令。又王進科接受警詢及檢察官偵訊係在同一天，何以原審僅採警詢內容而不採偵訊內容？不採嗣後審訊時王進科對上訴人有利證述之理由又何在？原判決固以王進科於原審更二審證稱：「（檢察官問：你是否除了與『阿強』交易過，是否有包括甲○○？）伊在這個場合不方便講」等語，認定王進科證述毒品向黃振強或向上訴人購買云云，係因上訴人或黃振強是否在場，而影響其陳述內容，認為王進科嗣後謂沒有向上訴人買，是向黃振強買的云云，係王進科嗣後翻異迴護之詞，不足採信；惟原判決對於王進科翻異證詞迴護上訴人之原因為何？其證據何在？又如何認定係因上訴人或黃振強在場，進而影響王進科供述內容？原判決均未於理由欄予以說明，逕以排除王進科於審判時依法定程序具結後所為之證述，而採王進科於警詢中所為之傳聞證據，顯有判決不備理由及違背證據法則之違背法令。㈢黃振強於警詢中有關上訴人指示伊帶王進科取海洛因之供述，其目的在拖上訴人下水，俾分擔刑責及官司費用，而非上訴人確有涉案，黃振強於警詢時不利於上訴人之供述，顯有瑕疵，委無足採；且毒品來源係一名為「 阿龍 」者向黃振強借款所交付供擔保之抵押，並非上訴人與黃振強共同集資購買，顯見黃振強於警詢中之供述不足採信；至於黃振強於偵訊、原審更一審及更二審有關伊向「阿龍」借款及將來清償之金額多少之供述前後不一及有違背事理部分，乃黃振強陳述其與「阿龍」間之往來關係，即便供述內容前後不一及有違背事理，亦與上訴人無任何關連，原判決以此為上訴人不利之認定，實有違證據法則。原判決對警詢時警察是否有主導筆錄乙事不予調查，且黃振強於八十七年四月二十四日警詢後隨即於當日移送檢方偵訊，為何僅採信黃振強於審判外（警詢時）所為具瑕疵之陳述，對於偵訊及審訊時有利於上訴人之供述不予採納，逕認此有利於上訴人之證述係黃振強嗣後翻異迴護上訴人之詞，不足採信，其理由復未說明；且原判決對於黃振強翻異證詞迴護上訴人之原因為何？其證據何在？且未另行調查其他證據以查其是否與事實相符，卻以推測或擬制之方法，為本件裁判基礎，其判決容有違背最高法院之判例、裁判、違背證據法則及理由不備之違背法令。㈣查原判決論處上訴人販賣毒品海洛因，雖於事實欄略載上訴人有意圖營利之概括犯意，但理由欄內卻未說明其憑以認定之證據。果若上訴人有原判決所認定之販賣毒品海洛因行為（上訴人仍堅決否認），則究竟上訴人販入毒品海洛因轉賣後所得利益若干？其買賣之間有無差價利潤可圖？此等攸關販賣毒品罪行為人意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由內論其憑以認定之證據，徒以：「毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣毒品海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理」等詞，即認定上訴人販賣海洛因給王進科有其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，從中賺取買賣價差牟利，有營利之意圖，卻無任何具體證據以證其詞，顯有以臆測之詞推定犯罪事實之嫌，是原判決顯有認定事實不依證據及理由不備之違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人黃振強、王進科、林高論、柯福洋不利於上訴人之證言、證人王進科於八十七年四月二十三日下午七時三十分許為警查獲時所持有而扣得之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑驗結果為海洛因（合計淨重4.28公克，沾有海洛因殘渣之包裝重0.9公克，純度42.38%，純質淨重1.81公克）之該局編號第000000000號鑑定通知書一紙、在證人黃振強身上及高雄市○○區○○街○○巷○號房屋旁之草叢內，扣得之白粉六包、電子秤一台及空夾鏈袋二包，該扣案白粉六包，經送法務部調查局鑑驗結果為海洛因（合計淨重114.94公克，沾有海洛因殘渣之包裝重4.14公克，純度75.23%，純質淨重86.47公克）之該局編號第000000000號鑑定通知書一紙、扣案之證人黃振強購買之電子秤一台、空夾鏈袋二包、黃振強所有之0000000台號385號傳呼機一台、上訴人所有之0000000000號呼叫器一台、台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依連續犯之例，適用最有利於上訴人之法律（肅清煙毒條例第五條第一項等規定），論處上訴人共同連續販賣毒品，累犯罪刑，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱證人黃振強之警詢筆錄無證據能力，及上訴人否認有本件與黃振強共同販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我並未與黃振強共同販賣海洛因給王進科，八十七年四月二十三日晚上是我打電話給王進科，向王進科要回欠款，並不是王進科打電話給我云云；證人黃振強、王進科翻異前供之詞；經綜合調查證據之結果，認均不足採；又證人董群志、翁憲和之證言，不足為上訴人有利之證明；均分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另公訴意旨以：上訴人與黃振強二人自八十七年一月間起至同年四月二十三日止，以每兩新台幣（下同）十二萬五千元，每半兩七萬五千元之代價，另有連續三次販賣毒品海洛因予王進科之行為（即扣除八十七年四月十七、十八日間共同被告黃振強販賣一次，及八十七年四月二十三日被查獲之一次，共扣除二次），認上訴人此部分（另三次部分）尚涉有肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第一項之規定，其立法目的在建立警詢筆錄之公信力，並擔保其詢問程序之合法正當，即擔保犯罪嫌疑人之陳述係出於自由意思及所載內容與其陳述相符，故詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄是否有證據能力，自應審酌司法警察（官）違背上開規定之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重等具體情形認定之，非謂司法警察（官）之詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，即應認該警詢筆錄無證據能力。本件原判決對於證人黃振強之警詢筆錄雖未錄音而有瑕疵，但應認有證據能力之理由已加闡述，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨此部分指摘，尚有誤會。又按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。再供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合證人黃振強、王進科先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件共同連續販賣毒品累犯罪行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使；並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。上訴意旨徒憑己意任意指摘，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十三日
Ａ