裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第226號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3361號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第15721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命，起訴書誤載為安非他命）之犯意，分別持有第一級毒品海洛因毛重64.82公克（合計淨重61.32公克）、第二級毒品甲基安非他命毛重15.582公克（合計淨重14.032公克），嗣於97年5月27日下午4時35分許，為警在臺北縣中和市○○路○段○○○號6樓當場查獲，並扣得上開之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命7包、第三級毒品愷他命1包、葡萄糖1包、安非他命吸食器1組、電子秤1臺、分裝袋93個、吸管提撥器5支、安非他命殘渣袋10個、行動電話1個（含晶片1張）等物，經將上開扣案之毒品送請法務部調查局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，海洛因部分純度為40.72%，純質淨重24.97公克、甲基安非他命部分淨重
14.032公克。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
三、次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、
60年台非字第77號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，無非係以：(一)扣案之海洛因共5包，淨重61.32公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，以市價1公克新臺幣（下同）1萬元計算，約值64萬元；而以每次吸食量而言，查獲之海洛因純度為百分之40.72，純質淨重24.97公克，以純度百分之百之海洛因，每次之吸食量0.01公克計算，可吸食2,497次，以每日吸食1次計算，可供被告吸食6年又10月，是以被告辯稱毒品海洛因係供自己吸食，顯然不合常理。(二)另以扣案之甲基安非他命而言，淨重為14.032公克，有交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書在卷可資佐證，以每公克1萬元計算，價值14萬元；以每次吸食量0.1公克計算，可供被告吸食140次，以每日吸食一次計算，可吸食4月又20天，此亦與常情有違，是被告辯稱持有之毒品僅供自己吸食，委無足採。(三)被告前於95年間因販賣第一、二級毒品，經該署檢察官起訴，復經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑19年之事實，有被告之刑案資料查註表在卷可稽。因此被告曾有販賣毒品之前案記錄，是其深諳銷售毒品之方法及管道等情，為其主要論據。
五、被告甲○○經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，其於本院準備程序及原審固對於其持有上開扣案之第一、二級毒品等物坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：扣案的毒品是伊在為警查獲前一禮拜所購買的，購買後分裝以供自己定時定量施用，伊施用海洛因及安非他命已有數年歷史，每天約使用2、3公克稀釋過的量，因為毒品價格有波動且大量購買較便宜，以13、14萬元可購買約35公克的海洛因，以3萬多元可購買10幾公克的甲基安非他命等語。經查：
㈠警方係經被告同意後，於97年5月27日下午4時35分許，在臺
北縣中和市○○路○段○○○號6樓被告住處執行搜索，當場扣得白色粉末5包及透明結晶7包等情，業據被告供承在卷，並有臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片共18幀在卷可稽。而扣案之白色粉末5包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重61.32公克，純度40.72﹪，純質淨重24.97公克，有該局濫用藥物實驗室97年6月23日調科壹字第09723028050號鑑定書1份在卷可考；又扣案之透明結晶體7包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命，實稱毛重共
15.582公克，淨重共14.032公克，取樣共0.0005公克，驗餘淨重14.0315公克，有該醫務中心97年6月12日航藥鑑字第0973012號毒品鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第52、53頁），固足徵被告所持有之上開扣案物品確分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡被告所持有之上開海洛因及甲基安非他命數量雖均非少量，
然按意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。則本案被告於購入上開扣案之海洛因及甲基安非他命而持有之後，是否有另萌販售牟利之意圖，厥為本案應予審究之事項。第查：
⑴被告前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺
北地方法院以84年度易字6390號判處有期徒刑4月；又於88年間，因施用毒品，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第6446號裁定施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第6919號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同法院以89年度毒聲字第1783號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟在保護管束期間再經同法院以89年度毒聲字第5532號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月8日強制戒治期滿出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年7月23日以90年度戒毒偵字第449號為不起訴處分確定；復於89年間，因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1951號各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；又於91年間，因連續施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1595號各判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑9月確定；再於94年間，因施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第144號各判處有期徒刑8月、4月、2月，定應執行有期徒刑1年確定，嗣減為有期徒刑7月；再於95年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第316號判處應執行有期徒刑1年2月確定，嗣減為有期徒刑7月，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可考；且被告於本次即97年5月27日為警查獲時，經採其尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有臺北縣政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表（代碼：Q0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2008/50864號濫用藥物檢驗報告1份在卷可參，可見被告於前揭為警採尿前26小時、96小時前某時有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，被告上開施用第一、二級毒品犯行，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第4698號提起公訴，並經臺灣板橋地方法院於97年11月26日以97年度訴字第3366號各判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年，被告不服提起上訴後，嗣於98年3月26日撤回上訴而確定在案，有該案件判決書1份在卷可稽。綜上，足徵被告有長期施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣。
⑵按依據Clark'sAnslysisofPoisons一書第三版等文獻記
載正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量有致命之可能；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克；惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）；依據Remington：
TheScienceandPracticeofPharmacy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性，另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年
5月13日管檢字第105628號函在卷可稽。查本案被告有多次施用第一、二級毒品前科，係長期施用第一、二級毒品之人，已如前述；且被告自稱：伊係依照自己施用的感覺的茫度及施用後能撐多久再決定下次的施用時間，一天會施用很多次，伊於戒治出所後仍有毒癮，斷斷續續都有在施用毒品，每天都用，不用的話人會難過等語（見原審卷第75至76頁），則依據前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文可知，被告對於海洛因及甲基安非他命藥物之耐受性顯高於一般人，應堪認定。又參酌扣案之海洛因純度為40.72%，並非純品，則被告以扣案之海洛因供其施用時所需劑量，顯需高於其以海洛因純品施用時所需劑量；再者，依據被告自稱：伊施用海洛因及甲基安非他命之方式，分別係將毒品摻雜在香菸中點燃後吸食，及將甲基安非他命放在玻璃球內後，點火燒烤後吸食等情（見偵查卷第10頁），則衡情被告所點燃之海洛因、甲基安非他命劑量，係有可能飄散於空氣中，並非全部均為被告所吸入。是以，依據被告個人對毒品久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，則被告辯稱：扣案之毒品均係供其個人施用之物，每天約使用2、3公克稀釋過的量，且因為海洛因及甲基安非他命價格有波動且大量購買較便宜等語，並非毫無可能。尚難僅以被告持有之海洛因及甲基安非他命數量較鉅且已分裝，即逕推論被告於取得海洛因及甲基安非他命後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
⑶雖起訴意旨認為如以每次之吸食海洛因的量為0.01公克計算
，則扣案之海洛因純質重24.97公克可供被告吸食2,497次，以每日吸食1次計算，可供被告吸食6年又10月，如以每次吸食甲基安非他命的量為0.1公克計算，則扣案之甲基安非他命淨重14.032公克則可供被告吸食140次，以每日吸食
1次計算，可吸食4月又20天，因而認定被告辯稱其持有扣案之海洛因及甲基安非他命均係供其自己吸食，顯然不合常理云云。然而，起訴書係假設被告每次吸食海洛因及甲基安非他命的重量各為0.01公克及0.1公克，然本院遍查全卷並無從得悉此假設依據究竟為何？則起訴書逕自以此假設推論被告所持有之扣案毒品數量係可供給被告經年累月施用，亦非有據。
⑷此外，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非
有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。再者，按刑法上行為，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且係形諸客觀可見之行動與靜止，亦即行為者須有實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜，且須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果；是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之意圖販賣而持有之行為亦然。查被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而迄本院辯論終結前，除被告持有毒品之客觀事實，為被告所不否認，且有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為及扣案之分裝袋、吸管提撥器、電子秤、行動電話與所謂被告販賣毒品意圖之關聯性事證，故縱使被告所辯每日施用量2至3公克，並無事證可佐為真，然本院亦難遽以被告持有毒品之重量、分裝袋之數量及有電子秤、行動電話為警查獲之事實，及其財力狀況，即擬制其犯罪意圖。
⑸另被告雖於95年間因涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，經臺灣
板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，復經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第4007號判決判處有期徒刑19年，惟經被告提起上訴，現由本院以97年度上訴字第1479號審理中等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是以，被告是否確實曾有販賣毒品之事實，仍未確定，而起訴意旨僅以被告涉有前開販賣毒品罪嫌，逕認為被告深諳銷售毒品之方法及管道，並以此品性證據執為認定不利於被告之據，而推論被告所持有之扣案毒品即係基於販賣牟利而持有之意圖，顯難謂與論理法則及經驗法則相合。
㈢綜上，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之
證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有扣案之海洛因、甲基安非他命之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說，然而被告原無自證無罪之義務，其所為上述辯解，並無法排除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，是被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院原應為無罪之判決，惟因檢察官起訴之意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命，與持有二種毒品部分有法條競合（吸收）之實質上一罪關係，而本件被告故意持有二種毒品部分為其自承，並有上開毒品扣案可佐，事證明確，則關於意圖販賣而持有毒品部分，應係犯罪事實之減縮，僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知，而改為適用毒品危害防制條例第11條第
1項、第2項、第4項持有第一、二級毒品達一定數量罪（即持有第一級毒品達淨重5公克以上，持有第二級毒品達淨重10公克以上），予以論罪科刑。惟被告於本案為警查獲時，併為警移送被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97年6月30日以97年度毒偵字第4698號提起公訴，並於97年8月5日繫屬臺灣板橋地方法院，業經臺灣板橋地方法院於97年11月26日以97年度訴字第3366號（下稱施用毒品案件）判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，並諭知將上開扣案之海洛因及甲基安非他命均沒收銷燬之，被告不服提起上訴，於本院審理時撤回上訴，而於98年3月26日確定等情，有本院被告前案記錄表及前案開案件判決書各一份在卷可憑。則被告持有海洛因及甲基安非他命後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係，故被告於本案持有扣案之海洛因、甲基安非他命之犯行，乃前開案件之施用第一級、第二級毒品之前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。惟如前述，被告施用第一級、第二級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，本件自應諭知被告免訴之判決，以昭適法。
六、原審判決諭知本件公訴不受理，固非無見。惟本案與前開施用毒品案件，均於97年8月5日同日繫屬原審法院，然本案之原審法院收文號為刑字第5538號，而前開施用案件之收文號則為刑字第5544號，有原審法院收狀戳記為憑，足見本案繫屬在前，原審未見及此，認本案繫屬在後，為前開施用毒品起訴效力所及，復未及審酌前開施用毒品案件業已確定，而為不受理之判決，自有未合。檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，依法為免訴之判決。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國98年6月1日