臺灣高等法院95年度上訴字第4768號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4768號刑事判決

裁判日期：民國96年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4768號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄另案執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1076號，中華民國95年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1773號）及併案審理（臺灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第2566號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國89年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1176號判處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑9月確定；又因施用第二級毒品案件，經原法院以89年簡字第34號判處有期徒刑6月確定，上開2案經合併執行，於91年8月15日縮刑期滿執行完畢。又其曾於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，後為法院裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，嗣因違反保護管束重大事項，經法院撤銷停止戒治而入所執行所餘強制戒治，並於90年2月7日強制戒治執行完畢釋放。甲○○猶不知悔改，於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自94年4月某日起至94年11月2日23時止，施用第一級毒品海洛因，為原法院以95年度訴字第324號判處有期徒刑9月確定，尚未執行。
詎其竟於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，因心情低落，復基於施用第一級毒品海洛因及第二毒品安非他命之犯意，先於95年8月17日下午7至8時許，在台北市○○區○○路○○巷○弄○○號住處，將海洛因及安非他命混合，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次，迄95年9月23日止，在相同之地點，反覆成習施用第一級毒品海洛因7次。嗣先於95年8月19日，經警通知採集尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；後於95年9月23日中午12時許，在台北市○○區○○路3段215號前為警查獲，並扣得甲○○主動提出其所有供施用毒品海洛因之注射針筒1支，且警方採集其尿液送驗呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對前揭犯行，僅坦承有施用第1級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命之事實，惟被告有上揭犯行，業據其於檢察官偵查、原審審理時及本院準備程序供認不諱（被告供稱最後施用毒品之時間為95年9月24日警方查獲之日，惟警方係於95年9月23日中午12時30分許查獲，是其最後施用毒品時間應為95年9月23日，而其所供95年9月24日顯有誤會），又被告第1次為警通知驗尿（95年8月19日），經採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，最後1次為警採尿（95年9月23日）送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年8月30日、95年10月4日濫用藥物檢驗報告2紙、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢1字第001156號函示明確，則採集被告之尿液既有甲基安非他命之陽性反應，其於本院審理時再辯：未有施用安非他命云云，顯不足採信。此外復有被告供承主動提出其所有供施用海洛因之注射針筒1支扣案可憑，足證被告自白其有施用海洛因、安非他命與事實相符，應甚明確。
㈠、而被告對其施用安非他命與海洛因係混合一起施用等情，亦供述甚明。至於檢察官以該二種毒品藥性不同，施用方式不同不可能混合施用云云，惟檢察官亦未能舉證證明，被告係以何種方式施用海洛因，又係以何種方式施用安非他命，而未有混合施用之情況，則在無其他佐證之施用方式下，自以被告所供為準。再以檢察官上訴書所載，被告之毒癮已相當嚴重，其在毒癮上身時，隨時取用安非他命、海洛因混合一起施用亦不無可能，故檢察官此部分上訴認被告不可能安非他命、海洛因混合施用云云，尚不可採。
㈡、又被告曾於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，後為法院裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，嗣因違反保護管束重大事項，經法院撤銷停止戒治而入所執行所餘強制戒治，並於90年2月7日強制戒治執行完畢釋放，在釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自94年4月某日起至94年11月2日23時止，再施用第一級毒品海洛因，為原法院95年度訴字第324號判處有期徒刑9月確定，尚未執行之事實，有臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第4467號聲請簡易判決處刑書、原法院89年度簡字第34號刑事判決書、臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第2409號起訴書、原法院95年度訴字第324號刑事判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份在卷可憑。本件被告竟於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，3犯施用毒品罪，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有上開毒品進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於95年8月17日以混合海洛因及安非他命同時1次施用，係以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又按毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，具有因毒品成習而反覆施用之性質，復參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨，及最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第
一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告於前案施用毒品判決有罪確定後，因心情低落，自95年8月17日起至9月23日止之短時間內，反覆多次施用第一級毒品海洛因，應認僅成立施用第一級毒品之集合犯包括一罪。公訴人雖未就95年8月17日以外被告施用第一級毒品海洛因之部分於起訴書中敘及，惟此部分與起訴書敘及之部分有實質一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併為審理。另被告有如事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年之內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
三、原審認被告事證明確，犯有毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品及第2項施用第2級毒品之罪名。（惟原判決事實欄所載，詎其竟於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年後，應更正為5年內，及理由欄內第一項最後倒數第二行被告竟於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年「後」，應更正為5年內）。並適用刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告為高中肄業之知識程度，其有偽造文書、施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可考，素行不佳，且經強制戒治程序，仍無法戒除毒癮復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件被告犯後在本院又否認有施用安非他命之犯行，僅坦承有施用海洛因犯行，其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。再說明扣案之注射針筒1支，為被告供施用毒品海洛因之工具，業為被告供承明確，爰依法宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。公訴人以被告施用之海洛因、安非他命不可能混合施用云云，並不可採，已如前述；再者刑之量定乃事實審法院之職權，以被告前案（原法院95年度訴字第324號）施用第1級毒品僅判處9月，且施用毒品之人係傷害自身之身心健康，則本案原審在法定刑範圍內量處被告有期徒刑1年，並無量刑過輕之失衡，檢察官以本件量刑過輕云云，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年3月2日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國96年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。