裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1025號民事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由： 塗銷 債權設定等
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第1025號原告丙○○訴訟代理人丁○○
戊○○被告甲○○訴訟代理人乙○○上當事人間請求塗銷抵押權設定事件，經本院於民國97年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟捌佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
一、被告受合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告於民國85、86年間以如附表壹所示之不動產（以下簡稱系爭不動產）設定如附表貳所示之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），經由訴外人 楊志宏 向被告借款共新台幣（下同）120萬元（以下簡稱系爭借款），嗣原告訴訟代理人戊○○於87年11月22日與楊志宏就系爭借款達成和解並簽立償債協議書，由戊○○交付面額5萬元之支票共24張予楊志宏，而楊志宏則同意出具清償證明予原告塗銷系爭抵押權，惟楊志宏於領得120萬元後，竟以被告要求再支付利息始願塗銷系爭抵押權為由拒絕出具清償證明，致系爭抵押權迄今仍未塗銷，爰以系爭抵押權所擔保之系爭借款業已清償為由，聲明請求被告塗銷系爭抵押權設定。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭所作之聲明及陳述如下：原告並未清償系爭借款予被告，且原告10年來連利息都未支付，而被告並未委託楊志宏代為處理系爭借款之清償事宜，而楊志宏亦未交付系爭借款予被告，聲明請求駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
（一）原告起訴主張於85、86年間以系爭不動產設定系爭抵押權向被告借款系爭借款120萬元乙節，業據提出土地登記簿謄本為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告復主張系爭借款已於87年間償還予被告之代理人楊志宏乙節，固據提出償債協議書為憑；惟為被告所否認，並以並未委任楊志宏代為處理系爭借款等語置辯。經查，原告陳稱伊只提供系爭不動產供設定，實際借款人係其弟即訴訟代理人丁○○，而丁○○即實際到庭陳稱「（法官問：本件償債協議書記載債權人為楊志宏，為何抵押權人登記為被告甲○○？）我一開始借款接觸的人都是楊志宏，楊志宏是土地代書，他當時有說是幫被告甲○○辦理借款設定抵押，所以債權人應該是被告，而非楊志宏，償債協議書是弟弟戊○○代理辦理，他不了解，才會寫成債權人楊志宏，事實上楊志宏是甲○○的代理人」、「（法官問：起訴前有無與被告或楊志宏聯絡塗銷抵押權的事情？）有，但他們要求我還要給付30萬元的利息，但我們之前就已經有達成協議，應該照協議書履行。」等語（均見本院96年8月16日言詞辯論筆錄）；而原告另一訴訟代理人即實際與楊志宏處理系爭借款清償事宜之戊○○（原告及丁○○之弟）到庭陳稱「（法官問：庭示償債協議書，有何意見？）是我親簽，還沒有還錢之前之協議，簽立當場交24張支票，共120萬元，當時我們不知道金主是誰，我們是從楊志宏手上借的，經過甲○○同意。我們從未見過 許宗其 都是根楊志宏借款的，支票全部兌現全部還清。我們要求塗銷時，甲○○說要30萬利息，我們認為要照協議進行。楊志宏人在廈門沒辦法協調，楊志宏去設定抵押我們沒有去看設定在誰的名下。我認為我們已經償還錢了，應該要塗銷。」及「我親自還錢到現在也沒見過甲○○，是透過代書 楊志弘 。楊志弘跟我說他與甲○○達成共識，這張和解書是雙方同意的條件下才寫的，楊志弘與我現場完成的和解書。」等語（分見本院96年12月19日、97年2月13日言詞辯論筆錄）。綜觀系爭借款之實際借款人及實際處理清償事宜之丁○○及戊○○所陳，原告方面所稱之系爭借款清償過程，均只與楊志宏聯繫，並無法證明楊志宏係代理被告處理系爭借款清償事宜，亦無法證明系爭借款已清償予被告。是被告抗辯未受清償，堪予採信。而原告主張已清償系爭借款予被告，自難採信。
（三）綜上所述，原告主張系爭借款業已清償予被告云云，既難採信為真實。從而，原告以系爭抵押權所擔保之系爭借款業已清償為由，請求被告塗銷系爭抵押權設定，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為12,880元（即第一審裁判費），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示
七、結論：原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年2月27日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法官王獻楠┌──────────────────────────┐│附表壹：│├──────────────────────────┤│㈠坐落台南市○○區○○○段577之5地號、所有權全部之土││地，暨坐落其上1341建號、門牌號碼：台南市○○區○○○○路○○○巷○○弄○○號、所有權全部之建物。│├──────────────────────────┤│㈡坐落台南市○○區○○段497、499地號、應有部分均為││62/10000之兩筆土地，暨坐落其上1096建號、門牌號碼：││台南市○○區○○路○○○號5樓之1、所有權全部之建物。│└──────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表貳：│├──────────────────────────┤│㈠民國85年11月6日設立登記、本金最高限額50萬元之第一││順位抵押權。│├──────────────────────────┤│㈡民國86年1月4日設立登記、本金最高限額50萬元之第二順││位抵押權。│├──────────────────────────┤│㈢民國86年3月21日設立登記、本金最高限額50萬元之第三││順位抵押權。│└──────────────────────────┘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年2月27日
書記官李靜怡