裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第52號民事判決
裁判日期：民國89年12月30日
裁判案由：給付居間報酬
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第五二號
上訴人乙○○訴訟代理人 黃崇玄 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 王世宗 律師被上訴人統合開發股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十樓之一法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第六七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付原告新臺幣（下同）八百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠由 吳姿樺 之證言可證：１ 楊以正 先要求上訴人出面促成南洋飯店之買賣２上訴人
問楊以正介紹之傭金多少３楊以正回答統合公司有一定制度，會刊登在報紙上。上訴人與統合公司間有居間契約，已極明顯。統合公司總經理楊以正請上訴人居間促成南洋大飯店之買賣時，雖末言明佣金之具體金額，但吳姿樺在原審結證「：：：原告有問楊以正介紹之傭金多少，楊以正說統合公司有一定制度，會刊登在報紙上」等語足證雙方已同意「佣金照統合公司規定公告之標準計付」。楊以正與原告通話中亦表示「：：：我們買土地都要公告，公告包括佣金多少：：都要公告出來啊」、「我們報紙有刊啦：：：我們所付的佣金，都要刊登報紙啊」足證佣金金額可得確定，即佣金金額照統合公司規定公告之標準（買賣金額之百分之二）計付，統合公司不能因此而謂末約定佣定。
㈡按依常情判斷，如系爭不動產之買賣非因上訴人之居間媒介而成立，則上訴人向
楊以正請求本件居間報酬時，楊以正應可以此為理由，直截了當，拒絕上訴人之要求，但楊以正並未以此為理由，拒絕上訴人之要求，反而不厭其詳，向上訴人說明本件介紹費八百萬元，已依丙○○之要求，由統合公司簽發支票給太元旅行社兌領，並表示因丙○○之兩家公司正在辦理註銷，註銷後，內部有一些糾紛待處理，待其內部糾紛解決後丙○○即可付款給上訴人，楊以正並將丙○○之電話及傳真號碼給上訴人，要求上訴人與丙○○連絡。則若非上訴人有居間之情，楊以正為何要不厭其祥向上訴人解釋本件佣金已付給丙○○，並說明其付款之方法？為何要將丙○○之電話及傳真機號碼給上訴人，而要上訴人逕向丙○○索取？為何表示丙○○之公司辦理註銷，並解決內部糾紛後，即可付款給上訴人？㈢就丙○○而言，如系爭不動產之買賣非因上訴人之居間媒介而成立，則上訴人依
楊以正之建議，與丙○○接洽本件居間報酬時，丙○○應可以此為理由，一口回絕上訴人之要求，丙○○不但未以此為理由，拒絕上訴人之要求，反而向上訴人表示「：：：他（楊以正）叫你用的那些，他應該付給你的啦，他現在都推給我，我老實跟你說，都沒關係，因為他有跟我講啊：：：」。丙○○並不厭其詳，向上訴人說明他與楊以正間，尚有暗盤五百萬元未解決「我跟你講，差五百萬元啦，他要用那個來補貼啦」、「現在還需要五百多：：這是他暗地裡，跟我這樣說的」、「那些暗盤，我會跟他算的，那些暗盤是我私人的」。丙○○並要求上訴人稍安忽燥，而明白表示「我的意思是這樣的，和 楊總 之間核算清楚後，我也會與你理清」、「我不是給你說過，楊總那裡當然要跟我算清楚，我們大家會算清楚」、「這件事，就你的這部分，當然我有打電話問你，對你而言，我必須對你有所交付，請你放心」，原判決謂錄音帶內容，多屬上訴人自說自話，與事實不符。該錄音帶乃上訴人於八十七年二、三月間開始錄音，在時間上並無遲誤，不能以該錄音帶並非在居間時所錄得，而否認其證明力。
㈣本件重點在於，南洋大飯店買賣過程中，丙○○是否始終以暉弘公司代理人之身
份，與買受人統合公司接，洽至於丙○○是否一直具有總經理身份，已非重要。上訴人確實參與接洽南洋大飯店之買賣，而丙○○認為上訴人係代表統合公司前來接洽之人，既然統合公司總經理楊以正請上訴人出面接洽，自應由楊以正負責給付佣金，不應推給丙○○。被上訴人丙○○係因恐上訴人另向暉弘公司請求出賣人應負擔部分之佣金，因而蓄意指上訴人為代表統合公司之人。此點正可證明，上訴人確實參與居間介紹南洋大飯店之買賣。
㈤由吳姿樺之證言及上訴人與楊以正以及丙○○之談𦧚錄音可證，統合公司與暉弘
公司不動產買賣契約，係因上訴人居間媒介而成立，統合公司應依約給付居間報酬。因統合公司表示已將該佣金八百萬元給付丙○○，而要求上訴人逕與丙○○接洽，為此代位統合公司，請求丙○○給付該項佣金即統合公司原應向丙○○請求返還八百萬元，因統合公司怠於行使權利，要求上訴人代位統合公司請求。在丙○○將該項佣金給付上訴人前，統合公司給付本件佣金之債務，仍不消滅，上訴人仍可請求統合公司給付本件佣金。丙○○或統合公司，有一方給付，他方即免除給付，此即所謂之不真正連帶，為此請求被上訴人連帶給付。
三、證據：
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：㈠統合開發股份有限公司部分（以下簡稱：統合公司）。
⒈伊於八十五年擬在屏東縣恆春鎮墾丁遊樂區附近設立休閒渡假村，看中南洋大
飯店有意承租或購買，遂與該飯店所有權人暉弘公司洽商。雙方接洽近一年之久，伊公司總經理楊以正始經友人介紹認識上訴人，上訴人知悉伊有意租購南洋飯店，遂主動表示可以協助。上訴人事先並未表明其身分為居間人，亦無要求居間媒介成功伊應給付佣金，楊以正亦認其純係朋友慹心幫忙協助，並無與上訴人成立居間契約之意思，尤無允以成交後給與報酬之承諾。上訴人仍執陳詞主張被上訴人請上訴人積極設法促成買賣，上訴人問楊以正介紹之佣金多少？楊以正回答統合公司有一定制度，會刊在報紙上，上訴人與被上訴人間有居間契約，應無足採。
⒉前開買賣契約簽訂後，被上訴人將買賣佣金八百萬元給付予丙○○，詎上訴人
竟打電話向被上訴人索取佣金，被上訴人深感意外，關於佣金給付，伊曾請上訴人逕洽 陳某 ，此為伊否認有義務給付佣金予上訴人之婉轉手法。伊並未對上訴人表示丙○○迨內部糾紛解決即付款予上訴人，上訴人失察，竟質疑伊要上訴人逕洽丙○○之動機，殊屬無理，尤難徒憑被上訴人婉拒或敷衍上訴人要索佣金之說詞，遂認兩造有居間契約存在。
⒊伊於前述南洋飯店買賣成交前，曾與丙○○達成給付佣金八百萬元交付予伊處
理之協議，伊為股票上櫃公司，買賣不動產及給付佣金應依規定證管會申報及辦理公告。八十七年七月二十九日伊應依規定向證管會申報及登記公告，衡情實無再允諾給付額外佣金予上訴人之可能。
㈡丙○○部分：
⒈兩造並無居間之合意。上訴人與買方統合開發公司、賣方暉弘股份有限公司並
無居間之合意與行為，此經統合開發公司 陳明 及暉弘公司總經理 陳有塗 之證明可稽。
⒉錄音帶不足為居間之證明。兩造並無居間，時至幾年後，上訴人始自行偷錄音，而此項錄音內容又未有居間之證明，故不足為上訴人有利之證據。
⒊上訴人與被上訴人丙○○至福華飯店並未談及居間報酬事宜。此經上訴人聲請
傳訊之證人 王繩寰 於法院調查時供明在卷。故苟上訴人為居間，為何買賣雙方簽訂南洋飯店買賣契約的時間、地點、上訴人均不知？上訴人嗣後見事成，強分一杯羹之心態甚明。
⒋本件上訴人無代位權可行使，亦非不真正連帶債務。不知統合公司怠於行使何
權利？上訴人如何代位行使？如何代位受領？理由
一、被上訴人統合公司董事長為甲○○，有經濟部商業司發之公司登記表可稽，是甲○○為該公司之法定代理人，原審以該公司總經理楊以正為法定代理人，於本審據甲○○補正為公司之法定代理人，並追認先前楊以正所為之一切訴訟行為，核無不合，先此敘明。
二、上訴人起訴主張：統合公司於八十五年底，請上訴人居間媒介買賣暉弘企業股份有限公司（簡稱：暉弘公司）所有之南洋大飯店，並表示報酬按該公司公告之標準計付，經伊與代表暉弘公司之該公司總經理丙○○接洽，折衝價金，於八十六年七月廿四日統合公司以四億元買下南洋大飯店，惟統合公司竟拒給付約定之八百萬元居間報酬予伊，竟將該款付予丙○○，伊自得請求統合公司給付該八百萬元之媒介居間報酬，及遲延利息。又丙○○並無法律上原因而受領統合公司交付之八百萬元，自應返還該款予統合公司，因統合公司迨於請求，伊爰代位統合公司請求丙○○給付八百萬元，求為命被上訴人連帶給付八百萬元及遲延利息之判決。
三、被上訴人統合公司則以：統合公司並無與上訴人成立居間契約之意思，尤無予上訴人於成交後將給與報酬之承諾，況本件居間報酬統合公司業已給付予任居間之丙○○，統合公司並無給付居間報酬予上訴人之義務。而丙○○則以：本件買賣，買受人與出賣人間已自行接洽、協議，非由上訴人居間而來，買賣雙方均未曾應允付居間費用予上訴人等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張統合公司於八十七年間向暉弘公司買得南洋大飯店之土地及建物，並給付該買賣案之媒介居間報酬八百萬元予丙○○（依丙○○之指定簽發受款人為以丙○○任負責之太元旅行社股份有限公司），為被上訴人所不爭。至於上訴人主張其與被上訴人統合公司訂有「媒介居間」之契約，統合公司與暉弘公司就南洋大飯店之買賣，因上訴人周旋說合而成交，為被上訴人所否認，上訴人為此主張，無非以證人吳姿樺之證言，及其於八十七年二、三月以後錄下與楊以正、丙○○之錄音帶為據。經查：
㈠證人吳姿樺固證稱：「：：：我介紹原告（即上訴人）給統合公司，楊以正有
委任原告收購南洋飯店，原告有問楊以正介紹之佣金是多少，楊以正說統合公司有一定制度會刊登在報紙上。原告曾於八十五年十月、十一月間約我到暉弘公司找總經理丙○○，楊以正要以三億多元收購南洋飯店，而丙○○說要四億多元，而原告是帶楊以正去認識丙○○，當天並未談成，於八十六年六月份，原告帶我及楊以正去找丙○○，也是談價格的事，這前後來來去去也有五、六次，最後一次是在八十六年七月間他們有談成價格，每次原告均有去找丙○○，而原告也有中調價。」（原審卷卅四頁背面），惟據上訴人提出其於八十七年二、三月以後與統合公司總經理楊以正談話而私下錄製之錄音帶，楊以正對上訴人所詢，述及「我可能早先不瞭解你們的原意啦，也就是中間遇到你們處理這件事的時候，說你們相互認識，這在先前也有提到，我也不知情，以前吳姿樺跟我說這件事情的時候，我突然感覺相到可能忽略這種情形，以為大家都是處於合作的關係，且大家都是熟識的，而有意願再進一步談看看，其實本來早在之前我們就有談到，所有我確實沒有想到這層，事後你提到後，我就趕緊告訴他們，必須要考慮到這種情形，實際上我們和他們談的過程裡頭，都已經談妥了，就是佣金該付，就固定必須支應多少，其他的我們就不可能再支付了，所以我們和他約定屆時如果以個人或者公司支領，都沒有關係，後來他是用公司名義申請支領，所以我們就：：：，我們支付佣金也要公告呢，我們在（處理）土地買賣時確實都是這樣做（處理），所以這是事後發覺確實你們也有參與。」「之前我與你說，我與他談的是民眾日報嗎﹖（按：暉弘公司乃民眾日報集團企業之一）（ 李記居 稱：對）就是有談過一段時間，本來我是透過我們公司的主管和一位朋友，就有跟他們說過了，談一段時間：：：。」上訴人對稱：「對啊，但是因為談不攏所以經過一段時間你們沒有繼續談，再後來那時就是因你們提及，而由我們介入來為你們服務」（原審卷六三、六五頁）諸語以觀，本件統合公司係先前有意租購南洋大飯店，曾由公司主管與暉弘公司洽談多時未得結果，上訴人因吳姿樺之介紹於八十五年底認識統合公司總經理楊以正（按：上訴人時乃任職高雄市政府都市計劃科），嗣並曾陪同楊以正與曾於八十三年九月以前擔任暉弘公司總經理之丙○○見面，並談論租購南洋大飯店事宜。然按契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立的意思表示，趨於一致的法律行為。綜上情節觀之，楊以正於當時是主觀上以為朋友介紹協助之意處理，未存有欲與上訴人意思表示相結合生法律上效果的意思，即並未有和上訴人結約意思。只不過事後上訴人不斷向楊以正要求居間報酬時，楊以正始覺悉及原來上訴人認為也應該分得統合公司付予丙○○八百萬元之酬金，故而楊以正乃向上訴人表示該居間報酬依其公司之制度有公告之固定數額，上訴人如執意取得報酬應與丙○○協商，統合公司不可能再另付報酬予上訴人。是而統合公司與上訴人既無為訂立媒介居間之意思合致，統合公司尤無予上訴人於成交後將給與報酬之承諾。
㈡綜合上訴人所提之證據，及全辯論意旨，本件係被上訴人統合公司原本即與暉
弘公司就南洋飯店之租購事宜展開洽商，只是初期議價事宜並無進展，嗣統合公司總經理楊以正因吳姿樺介紹而認識上訴人，上訴人透過關係介紹丙○○與楊以正認識後，利用丙○○曾於統合公司任職之人脈關係，促使統合公司得與暉弘公司對買賣南洋大飯店為價格達成合意，依上開說明，尚難認統合公司與上訴人間有成立媒介居間契約之合意，吳姿樺所證楊以正有委任上訴人收購南洋飯店乙情，核無足採。上訴人與統合公司間，自始即無有以發生債之關係為目的而相互的為對立之表示，上訴人亦非以仲介業者，依本件始末觀察，亦不能認為有視為允與報酬之情形，上訴人以其對統合公司有居間報酬請求權，尚非有據。
五、按數債務人基于不同之發生原因，對于債權人負同一給付為標的之數個債務時，固為學說上所謂之不真正連帶債務，惟債權人向其請求，仍須證明就單一法益而發生時對于數個不同債務人之請求權存在，始有不真正連帶債務關係可言。本件上訴人雖主張其對統合公司有居間報酬請求權，然而上訴人對丙○○並無請求權基礎存在，依其主張其須透過代位統合公司行使不當得利請求權之方式為請求，此種情形與前述所指「數債務人基于不同之發生原因，對于債權人負同一給付為標的之數個債務」並不相符，依上訴人主張，伊與丙○○之間既無任何債之發生原因存在，僅統合公司與上訴人間有債之發生原因（即居間契約），因此統合公司與丙○○對上訴人並無不真正連帶債務關係存在，上訴人請求統合公司與丙○○依不真正連帶給付八百萬元，已乏依據；更遑論其依民法第二四二條代位統合公司起訴請求丙○○給付，未在聲明中聲明丙○○應向統合公司為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，其逕聲明丙○○向上訴人為給付，於法自有未合。又民法第二百四十二條，關於債權人代位權之規定，原為債務怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地。本件上訴人並非統合公司之債權人（已如前面理由四所述）姑暫不論，然僅觀之本件為金錢債權，據統合公司提出其係資本總額新台幣十四億元之股票上櫃公開買賣之股份有限公司型態之公司，有公司變更登記表可稽（本院卷八十六頁），則上訴人欲保全統合公司請求丙○○返還該八百萬元酬金之權利，上訴人應證明統合公司無清償能力，始得代位行使統合公司對丙○○之權利，乃上訴人未能就行使代位權之要件事實舉證，則其憑空主張代位統合公司請求丙○○為財產上之給付，亦非有據。
六、綜上所述，本件上訴人主張其與被上訴人統合公司訂有媒介居間契約，統合公司因其媒介而與暉弘公司成交南洋大飯店之買賣，為不足採。統合公司抗辯其自始即無與上訴人成立居間契約之合意，要屬可信。是則上訴人主張本於居間報酬給付請求權，請求被上訴人統合公司給付，並主張其代位統合公司請求被上訴人丙○○給付，即以被上訴人統合公司、丙○○二人為不真正連帶關係，求為對伊連帶給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人所舉證人王繩寰證陳於八十八年三月間，上訴人與證人及丙○○至高雄福華飯店談土地佣金乙事（本院卷八十一頁），至多僅能證明丙○○願將所取得之酬金分一部與上訴人，上訴人與丙○○間可能有某種法律關係存在，或丙○○係抱持分一部分錢了事之心態，而答應上訴人之要求，該證詞及錄音內容均不能證明上訴人與統合公司有居間契約存在。上訴人其餘之攻擊方法，均不足以證明與統合公司存有契約關係，不影響判決結果，併此敍明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年一月三日~B法院書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＨＡ