裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第165號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
住臺南縣被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2604號、96年度偵字第885號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年肆月。
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國八十九年七月二十五日，以八十九年度毒偵字第一四五三號不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經本院以九十年度訴字第一四八八號判處應執行有期徒刑十月確定。嗣於九十一年間，又因施用施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行強制戒治，並經本院以九十一年度訴字第七八三號判處有期徒刑九月確定。其中強制戒治業於九十二年八月二十一日執行完畢，有期徒刑亦於九十三年七月八日執行完畢（就本件構成累犯）。詎乙○○猶未戒除毒癮，於九十五年四月中旬某時起至同年十一月十九日下午八時三十分許止，在臺南縣永康市○○路○○○號之住處及其他不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，點燃香菸後再以口抽煙，或以針筒注射手臂等方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年七月四日因涉犯竊盜罪，警察機關經其同意採尿液送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、甲○○前因毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十一年度上訴字第九三二號判處應執行有期徒刑九月確定，業於九十三年七月二日縮刑期滿執行完畢（就本件構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，於九十五年十月二十九日下午一時二十五分，在臺南縣永康市○○路○○○巷○○○號旁空地，徒手竊取丁○○所有價值約新臺幣（下同）三萬元之車號0000000號自用小貨車一輛得手（該車於九十五年十月二十六日下午五時在臺南縣永康市○○路○○○巷○○號失竊）。
三、甲○○復另行起意，與乙○○共同意圖為自己不法之所有，於九十五年十月二十九日下午一時二十八分許，駕駛前揭自小貨車至臺南縣永康市○○路○○○巷○○○號一樓，共同徒手竊取丙○○所有價值約一萬九千五百元之水泥攪拌機一臺，得手後置於前揭貨車上，載運至臺南市○○路某不詳之流動五金攤販變賣，得款三千元，由二人朋分。嗣經丙○○報警而循線查獲上情，並於九十五年十一月十二日在臺南縣永康市○○○路○○○巷與自強路口尋獲前揭貨車。
四、案經丙○○訴由臺南縣警察局永康分局及歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項亦分別定有明文。經查：
㈠被告乙○○部分：證人即共同被告甲○○於警詢時之證述、
證人丙○○於警詢時之證述、監視錄影光碟片二片、翻拍自前揭光碟之相片二十一張、現場照片三張、比對照片二組、現場勘查紀錄、測繪圖、被告尿液檢管紀錄表暨臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被告乙○○刑案資料查註紀錄表等證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○於本院審理時，對前揭檢察官用以證明其犯行之各項證據均表示無意見，有本院九十六年三月十四日審判筆錄在卷可稽，顯已同意將之作為證據，是前揭證據均得作為本案之證據方法。
㈡被告甲○○部份：證人即共同被告乙○○於警詢時之證述及
偵訊時之結證、證人丁○○於警詢時之證述、證人丙○○於警詢時之證述、ＨＮ─１１７５號貨車失竊個別查詢報表、電腦輸入單等證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○於本院審理時，對前揭檢察官用以證明其犯行之各項證據均表示無意見，有本院九十六年三月十三日審判筆錄在卷可稽，顯已同意將之作為證據。至於監視錄影光碟片二片、翻拍自前揭光碟之相片二十一張、現場照片三張、比對照片二組、現場勘查紀錄、測繪圖等證據，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。是前揭證據均得作為本案之證據方法。
二、認定事實：㈠按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經吸食進入人體後，
因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。次按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否檢驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示可參。經本院查：
⒈被告乙○○於九十五年七月三日下午七時至八時間某時許
，於前揭住處，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊及本院審理時坦承不諱，復審酌被告乙○○於九十五年七月四日下午十時許，為警採集之尿液檢體（編號９５Ｂ１１０），送驗之結果可待因、嗎啡均呈陽性反應，此有長榮大學毒物研究中心於九十五年八月一日作成之確認報告及臺南縣歸仁分局採擷毒品犯罪嫌疑人尿液送驗編號名冊各一紙在卷可稽（參見歸仁分局警卷第八頁、第九頁），揆諸上開關於毒品檢驗之說明，核與被告乙○○之自白相符，是被告乙○○此部分之犯行已足認定。
⒉嗣於九十五年十月二十五日偵訊時，被告乙○○固供稱：
「（到底最後一次是何時吸的？九十五年九月中，在嘉義吸。」云云，惟被告乙○○於九十五年十月二十五日偵訊時，經採其尿液檢體（ｂ00000000），以快速免疫層析法檢驗結果呈鴉片類陽性反應，另囑臺灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法進行篩檢，再以氣相層析質譜儀確認結果，尿液檢體（編號Ｋ１─２６０４）亦呈可待因、嗎啡陽性反應，此有附卷之臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告、臺灣臺南地方法院檢察署採尿交辦單、濫用藥物尿液檢驗報告各一紙可證（見同卷第八頁、第十一頁、第十四頁），足徵被告乙○○於九十五年十月二十五日間某時許（採尿時間），回溯二十六小時內之某時，確有施用第一毒品海洛因之情事無疑。
⒊又被告乙○○於九十五年十一月十九日下午八時三十分，
在其住處施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，亦據被告乙○○於偵訊時自白不諱，復審酌被告乙○○於九十五年十一月二十一日偵訊時，經採其尿液檢體（編號Ａ00000000），以快速免疫層析法檢驗結果呈鴉片類陽性反應，另囑臺灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法進行篩檢，再以氣相層析質譜儀確認結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，此有臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽（見同卷第二十四頁、第二十九頁），與被告乙○○自白互核相符，是被告乙○○此部分之施用毒品犯行亦堪認定。
⒋末查，被告乙○○前因施用毒品案件，有事實欄一所示之
強制戒治紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽。綜上所查，被告乙○○於前案強制戒治執行完畢釋放犯後，五年內再犯本施用毒品罪之犯行堪予認定，應依法論處。
㈡被告甲○○竊取前揭自用小貨車之犯罪事實，業據被告甲○
○於警詢及本院審理時坦承不諱，並有證人即共同被告乙○○於警詢時之證述（見永康警卷第一頁至第十頁）及偵訊時之結證（見偵字第八八五號卷第九頁）、證人丁○○於警詢時之證述（見永康警卷第二十頁至第二十四頁），並有車號0000000號貨車失竊個別查詢報表、電腦輸入單等證據在卷可稽（見永康警卷第三十五頁至第三十七頁）。復參酌證人即共同被告乙○○係於九十五年十月二十九日下午一時二十一分七秒許，騎乘車號0000000號之重型機車搭載被告甲○○至臺南縣永康市○○路○○○巷○○○號前，被告甲○○隨即獨自下車進入上址旁之空地內，嗣於同日下午一時二十一分三十五秒許，被告甲○○已駕駛上開自小貨車離去，此有翻拍自監視錄影光碟片之照片六張在卷可稽（見永康警卷第四十九頁至第五十二頁），益證被告甲○○確係單獨竊取上開自用小貨車無疑。綜上所查，此部份之犯罪事實已足認定，應依法論科。
㈢被告乙○○、甲○○共同竊取前揭水泥攪拌機之犯罪事實，
業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時，被告甲○○於警詢及本院審理時均坦承不諱，並有證人即共同被告甲○○於警詢之證述（見永康警卷第十一頁至第十五頁）、證人即共同被告乙○○於警詢時之證述（見永康警卷第一頁至第十頁）及偵訊時之結證（見偵字第八八五號卷第九頁）、證人丙○○於警詢時之證述（見永康警卷第十六頁至第十九頁），並有監視錄影光碟片二片、翻拍自前揭光碟之相片二十一張、現場照片三張、比對照片二組、現場勘查紀錄、測繪圖等證據在卷可稽（見永康警卷第四十頁至第五十三頁），是此部份之犯罪事實亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所
規定之第一級毒品，禁止非法持有、施打及吸用，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又被告乙○○前後被查獲數次施用第一級毒品之犯行，應論以集合犯之包括上一罪，其理由如下：
⒈按修正施行後之刑法固已刪除連續犯之規定，然考之修正
理由係因按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而承認連續犯之概念論以一罪，然實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定，至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。換言之，倚賴毒品成癮而反覆施用毒品之犯罪行為，雖屬數犯罪行為，但因其犯罪之特性，可否評價為包括之一罪，並非不能深究討論之。
⒉另參諸學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出
之看法，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌九十五年七月第八四期第一四八頁）。有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌九十五年七月第一三四期第二二二頁）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二○、五二一頁，九十二年四月）。綜上，可見多數學說見解，亦認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，應論以包括一罪予以評價，而非單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之。
⒊查毒品危害防制條例第二條第二項所稱之毒品，乃指具有
成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，換言之，施用該等毒品而違反同條例第十條之犯罪行為人，其本質上即具有成癮性、反覆性施用毒品之病態性犯罪行為人。又經本院參酌被告乙○○已有多次施用毒品之前科，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可佐，足徵其對於施用毒品之主觀意志薄弱，且被告乙○○甫於九十二年八月二十一日因強制戒治執行完畢，並於九十三年七月八日因有期徒刑執行完畢，旋於九十五年四月中旬某時起至同年十一月十九日下午八時三十分許止，即無法自拔，反覆在其住處內及其他不詳處所，施用第一級毒品海洛因多次，並於九十五年七月四日為警查獲後，竟仍於偵查中繼續施用毒品等情，顯見被告乙○○確有依賴毒品之成癮性而有反覆施用第一級毒品之習慣。是以，被告乙○○多次施用第一級毒品海洛因之犯行，應予評價為「集合犯」之包括一罪。
㈡核被告甲○○所為，竊取自小貨車部分係犯刑法第三百二十
條第一項之竊盜罪。被告乙○○、甲○○就前揭竊取水泥攪拌機之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○所犯施用第一級毒品罪及共同竊盜罪間、被告甲○○所犯竊盜罪及共同竊盜罪間，其犯意個別，犯罪行為互殊，均應予分論併罰之。
㈢再查，被告乙○○於九十五年七月四日為警查獲時起至同年
十一月十九日下午八時三十分許止，施用第一級毒品海洛因之犯行雖未據公訴人於起訴書論列，然該部分之犯行核與檢察官於起訴書已敘明之部分有集合犯包括一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自當一併審究，附此敘明。
㈣又被告乙○○、甲○○分別有前開犯罪事實欄一、二所載之
前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，渠於有期徒刑執行完畢後五年內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依累犯之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告乙○○有犯罪事實欄所示之前科紀錄，顯現其素
行不佳、其經過強制戒治後，仍不知戒除毒品惡習，抗拒毒品之意志力薄弱、施用毒品之時間及次數、殘害自己之身心健康之結果、極易因吸毒而誘致犯他罪，危害他人法益及社會秩序、及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，又審酌被告乙○○、甲○○之素行、渠犯罪之動機、目的、徒手竊取行為他人財物，影響社會治安所生危害之程度，及被告二人犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張宜柔中華民國96年4月3日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。