裁判字號：最高法院88年台上字第2288號民事裁定
裁判日期：民國88年10月08日
裁判案由：請求離婚事件
最高法院民事裁定八十八年度台上字第二二八八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十日台灣高等法院第二審判決（八十七年度家上字第一二七號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如非依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為論斷：兩造就台灣士林地方法院八十六年度婚字第二○七號履行同居事件於民國八十六年七月十七日成立訴訟上和解，被上訴人旋於同年月二十二日以存證信函通知上訴人定於同年八月五日返回原住所（即台北市○○○路○○號四樓）與上訴人履行同居，並請上訴人備妥住家鑰匙，及結婚登記必備文件同往戶政事務所辦理結婚登記事宜，嗣並於是日依約返回上址，欲與上訴人同居，被上訴人主觀上顯無拒絕履行之意思。查上開和解筆錄雖未明載被上訴人應為同居之處所，惟兩造原住上址，上訴人於前事件起訴時，即以該址為住所，另依卷附戶籍謄本記載，上訴人亦係遲至八十六年八月一日始將其戶籍遷入其父設於台北市○○路○○號戶內，足認兩造於和解時均是認台北市○○○路○○號四樓係渠等之同居處所。又該屋向均由上訴人使用，果上訴人確有與被上訴人維持婚姻關係，繼續同居之誠意，於被上訴人同意同居後，當能以此原住所供其與被上訴人同居共營家庭生活，乃竟於和解知悉被上訴人同意返回履行同居後，代其父出租於他人，並進而將戶籍遷與其父共戶，已難認上訴人主觀上有願與被上訴人同居之意。況被上訴人於第一審及原審辯論終結以前，迭再抗辯，上訴人要求其至其父清江路住所同居固有不當，惟仍願往同居云云，然上訴人則當庭陳稱，伊無法再與被上訴人同居（見一審卷五八頁背面），及伊不願被上訴人返家履行同居，因其非真心（見原審卷八五頁、八四頁背面），益見上訴人自始預設立場，顯無與被上訴人同居之意願，核與所主張民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄要件不合，且依上情，被上訴人既一再陳稱，願回家與上訴人同居共同生活，讓小孩過正常家庭生活，仍願努力維繫婚姻關係，亦難認上訴人有依同條第二項所定難以繼續維持婚姻而得以請求離婚之情形，爰為上訴人敗訴之判決等情指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又上訴人於第一審自承，該文化三路住屋一向確為上訴人使用居住，及和解後因恐被上訴人返回同住後吵架，影響鄰居乃予出租云云（見一審卷五八頁背面），原審斟酌其調查證據結果，認上訴人無願被上訴人返家同居之意，目的僅係設詞阻拒，俾利進行離婚訴訟而已，因為其不利之認定，核亦無違背法令情事可言，附此敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年十月八日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十六日