裁判字號：最高法院88年台上字第5680號刑事判決
裁判日期：民國88年10月08日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五六八○號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月二日第二審判決（八十六年度上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：緣被害人 莊榮茂 有竊盜、強盜、違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役等前科，於民國八十五年八月三日晚九時三十分許，於飲酒及吸用安非他命後，乘下雨路人稀少之際，穿黃色雨衣、套頭雨帽，携帶水果刀一支，騎竊得之黃美惠所有機車行經台中市○○路○○○巷○號四樓透天厝，見一樓鐵門半開，玻璃門打開，有二個女人站在玻璃門後聊天，認為易於強盜財物，即停車持刀闖進屋內，揮舞水果刀並大聲喊「不要動，錢、皮包」，屋內之 孫寶珠 、 孫昆玉 受驚不敢動。莊榮茂見孫昆玉將皮包抱於胸前，即動手搶皮包，孫昆玉即以手臂將皮包帶勾住，又用力拉住皮包帶不放，二人奮力拉扯皮包。孫寶珠則慌忙爬上二樓打電話報警。適孫昆玉之夫即被告甲○○由住家撐傘欲至上址喚孫昆玉回家，驚見莊榮茂一手持刀，另一手抓住孫昆玉之皮包由屋內拉往騎樓，旋衝跑過去，抵達時見其妻手已流血（右手食指受有約十公分長之割傷），當場激於義憤，以傷害之意思，用雨傘揮打莊榮茂持刀之手數下，終將水果刀打落地上，被告立刻拾起該刀，莊榮茂欲奪回，但為孫昆玉纒住，被告乘隙以刀刺向莊榮茂臀部（未刺中臀部，係刺中背部或右大腿部）及手臂數刀，莊榮茂反身，被告復朝其身體刺四刀，莊榮茂不敵，欲騎前揭贓車逃跑，為被告抓住機車把手後推倒，莊榮茂仍欲牽起機車，被告又將其弄倒，反覆約三、四次，最後莊榮茂側身倒地欲再爬起時，被告謂其不要動，莊榮茂不從，被告則用左手將莊榮茂頭部往下壓，隨手又刺莊榮茂右肩胛處一刀，莊榮茂才側身倒地喘氣，拜託被告讓他走，被告不允。不久，警察及救護車至現場，被告立刻自首，將刀交給警察。莊榮茂為救護車送往中國醫藥學院附設醫院急救，因胸部、背部及四肢共十五處輕度至中度銳器創，流血過多，及喝酒與吸食安非他命影響其身體狀況，延至同日晚十一時許，因傷重不治死亡等情，認被告犯有刑法第二百七十九條但書之當場激於義憤傷害致人於死罪嫌。原審審理結果，以被告並無致莊榮茂於死之故意，僅係防制莊榮茂反擊，而出於不得已之行為，又無防衛過當可言，因將第一審論處被告當場激於義憤傷害人之身體致人於死罪刑（處有期徒刑十月，緩刑三年）之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百七十九條但書之當場激於義憤傷害致人於死罪，係因當場激於義憤而僅有傷害之犯意及行為，致發生死亡結果，而為加重其刑之加重結果犯，依同法第十七條之規定，固以行為人能預見其結果之發生為要件，然此所謂能預見者，係指客觀之情形而言，而非行為人主觀上有其預見；若行為人對於死亡之發生，主觀上有其預見，縱係當場激於義憤為之，而死亡之發生又不違背其本意時，依同法第十三條第二項之規定，則屬間接故意殺人之範疇，應成立同法第二百七十三條之當場激於義憤而殺人罪，與當場激於義憤傷害致人於死罪，二者㢠然有別，不容混淆。又無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由，故無罪判決，應針對被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，或其行為不罰，逐一詳述其理由，否則即有判決理由矛盾或理由不備之違法。本件檢察官僅以被告當場激於義憤，以傷害之意思，將莊榮茂所持水果刀打落並拾起，於莊榮茂欲奪回水果刀時，持刀刺莊榮茂身體受傷，因流血過多，傷重不治死亡，認被告犯有刑法第二百七十九條但書之當場激於義憤傷害致人於死罪嫌提起公訴，第一審判決亦認定被告有上揭犯罪事實，論處被告當場激於義憤傷害人之身體致人於死罪刑，皆未認定被告有致莊榮茂於死故意之殺人犯罪，檢察官提起第二審上訴，僅以第一審判決量刑過輕為其理由，原判決於理由欄一復載明公訴意旨係認被告犯有刑法第二百七十九條但書之當場激於義憤傷害致人於死罪嫌。然原判決於理由欄二，却一再謂：「顯見被告並無致被害人於死之故意」，「益徵被告當無致被害人於死之意」，「自不能捨此而僅憑被告刺殺被害人多達十五刀，遽以殺人罪相繩」，並執以為改判諭知被告無罪之理由，顯屬違背法令。㈡、對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，固構成阻却違法之事由，依刑法第二十三條前段規定，其行為不罰。則正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛之可言。又防衛行為過當者，依同法條但書規定，僅得減輕或免除其刑。而防衛行為是否過當，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要之程度而定。公訴意旨及第一審判決，咸認被告驚見莊榮茂一手持刀，另一手抓住其妻孫昆玉皮包，且孫昆玉之手已流血時，當場激於義憤，以傷害之意思，持雨傘將莊榮茂所持水果刀打落地上，被告立即拾起該刀，莊榮茂雖欲奪回，被告乘隙持刀刺中莊榮茂身體多處，莊榮茂不敵，欲騎贓車逃跑時，遭被告反覆推倒三、四次，以左手將莊榮茂頭部往下壓後，又隨手刺莊榮茂右肩胛處一刀等情。被告在警訊中供認：「我便拿起雨傘打歹徒持刀的手，直到歹徒的刀掉在地下，之後歹徒與我共同要去撿水果刀，結果被我撿到」（相驗卷第三頁反面），檢察官偵查中供稱：「看到刀子掉到地上，我立刻彎腰撿起該刀，歹徒一邊對付我太太，一邊動手要奪我刀子，我就用刀先刺歹徒屁股，後來我放掉雨傘用右手持刀，先斜刺歹徒手臂，後來歹徒又正面對我，我又刺他，我印象中有刺他四刀，歹徒就跑去騎上他的機車要逃，我拉住他機車把手，把機車弄倒，歹徒又牽車起來，又被我弄倒，當時歹徒很慌張，我也很緊張，我記得把歹徒拉倒三、四次，最後一次，他倒地側身要坐起來，我叫他不要動，他還是要起來，我用左手推他頭部往下壓，叫他不要動，順手刺他右肩胛處一刀，他側身倒下」（相驗卷第十八頁反面、第十九頁）。從而莊榮茂不敵，欲騎乘機車逃逸時，侵害是否業已過去﹖被告猶持刀刺莊榮茂右肩胛部之行為，是否出於防衛必要之程度﹖尚非無研酌之餘地。原審就上開疑慮，未詳予調查釐清，遽認被告行為係屬正當防衛，且無防衛過當之可言，尚嫌率斷。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十四日