裁判字號：最高法院88年台上字第5691號刑事判決
裁判日期：民國88年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五六九一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十八年八月五日第二審判決（八十八年度上訴字第八七二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日）。上訴意旨略稱：證人 明來寶 與警方配合誣陷上訴人入罪，其在第一審及原審調查時，曾供明安非他命並非向上訴人購買，與在警訊及偵查中所供矛盾，而警方在現場只見新臺幣（下同）二千元，於當場搜身後，亦未在上訴人及明來寶身上查獲安非他命，何能構成販賣第二級毒品﹖嗣在警方製作第二次筆錄時，竟取出安非他命栽贓。至於本案關鍵之二千元，乃明來寶擬歸還予上訴人之欠款，明來寶害怕警方刑求，為求自保，而為不實之供述，況且原審認定上訴人意圖營利販賣安非他命，祇是基於推論，該推論未必正確無誤云云。
惟查：原判決依憑證人明來寶在警訊、偵查、第一審及原審之供證、證人即查獲警員 鄭昭仁 、 劉正財 在第一審法院之證述及扣案安非他命經送驗結果確為安非他命，有長榮管理學院八十八年七月二十六日函附卷可按等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第二級毒品犯行，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各節，認非可採，予以指駁，另就何以認定上訴人有藉販賣安非他命營利之意圖，亦於判決理由內詳細說明，就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形，上訴意旨仍空言否認犯罪，再為單純事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。再者證人明來寶俟上訴人到案後，在警局初訊時即指證：「甲○○就是販賣安非他命予我之男子，我於八十八年一月中、下旬及二月上旬，在永康市○○街北極殿前以二千元向甲○○購買乙小包安非他命。」（見警局卷），而上訴人及明來寶獲案之初，警方雖未在現場扣得安非他命，惟上訴人見警方趨前圍捕，即將擬售賣予明來寶之安非他命丟置於 明某 夾克口袋內，直到臺南縣警察局永康分局後，上訴人始將上情告知明來寶，已經明來寶在原審調查中供明在卷，且仍指證：「以前向甲○○買過三次（指安非他命）。」（見原審卷第六八頁背面），證人即查獲員警 鄭照仁 復證稱：「我們未於被告（指甲○○）身上找出毒品，只在現場地上撿到二千元，查獲時只搜被告的身體，因明來寶很配合，我們未對其搜身。」（見原審卷第三四頁背面），上訴人辯稱：「明來寶在警局第一次作筆錄未提及購買毒品的問題，嗣在原審法院調查時又供承毒品並非向我買的，本案是警方預備毒品栽贓。」，顯非依據卷內資料而為指摘。至於明來寶在第一審法院審理時，雖曾證稱：「警員製作筆錄時，我有吸食毒品，頭腦不清楚，所言不實，而且警察動手打我，我才如警訊筆錄所載為陳述，實際上我是向 李建同 購買，於偵查中所言實在，但我是受警察指示才如此陳述。」（見第一審卷第三二頁），但在警員鄭昭仁、劉正財作證後，其於同一次調查期日又證述：「證人（指鄭昭仁、劉正財）所言均實在，我今日在法庭所言不實在，警察沒有對我刑求，警訊及偵查時所言均實在，他們未對我刑求取供，因甲○○在我旁邊，我會害怕，才說不實的話。」（見第一審卷第三五頁），嗣在原審復供證：「以前向甲○○買過三次（指安非他命），有一次說不是向甲○○買，是甲○○叫我作偽證，所以有一次我說話不實在，我沒有冤枉他。」（見原審卷第六九頁），原審參酌調查所得之相關證據資料，認定明來寶先後不同之證言，以在警訊、偵查、第一審複訊及原審調查中所證為可採，核與採證法則無違，自難指為違法。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執明來寶在第一審法院初訊時所證，主張明來寶因害怕警方刑求，而為不利於其之證述，並據之指摘原判決違法，實不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。又本案雖因上訴人矢口否認有販賣安非他命之行為，以致無從查悉上訴人先後三次販售安非他命予明來寶，其究能獲利若干，但在調查途逕已窮之情況下，原判決以：「販賣毒品安非他命係違法行為，且為政府嚴加追緝之犯罪，人盡皆知，被告（即上訴人）販售安非他命予明來寶，苟無從中賺取買賣差價，衡情應無平白甘冒峻罰之危險，轉讓安非他命予他人之理，其有賺取差價牟利之事實甚明。」，認定上訴人係以營利之意圖販賣安非他命，核與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決陪席法官林永茂與本院法官林永茂並非同一人，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十四日