裁判字號：最高法院90年台上字第1162號民事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：清償借款
最高法院民事判決九十年度台上字第一一六二號
上訴人中國農民銀行股份有限公司法定代理人 黃清吉 訴訟代理人 李師榮 律師被上訴人甲○訴訟代理人 黃振祥 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：訴外人金師汽車有限公司（下稱金師公司）於民國七十七年九月三十日邀同被上訴人（ 原冠夫 姓為張甲○）為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）四百萬元，約定期限一年，利息按年息百分之九點五計算，如遲延償還本息者，逾期在六個月以內者，按原利率百分之十，逾期超過六個月者，按原利率百分之二十加付違約金。詎金師公司屆期並未還款，亦未續付利息等情，爰本於連帶保證之法律關係，求為命被上訴人給付四百萬元並加計約定利息、違約金之判決。被上訴人則以：伊未曾擔任金師公司任何職務，亦未在約定書及借據上簽名或蓋章擔任連帶保證人，縱有在借據上簽名蓋章，亦僅以見證人之身分而為，伊非連帶保證人，自無庸負連帶保證之責等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張前揭之事實，固提出約定書、借據、金師公司變更登記事項卡為證，惟被上訴人否認之，並以前開情詞置辯。經查：（一）約定書、借據上之被上訴人印文，與金師公司登記案及變更登記事項卡內之被上訴人印文，固經鑑定相符，惟法院囑託專門機構鑑定有爭執之文書之真偽時，就供核對之文書上筆跡或印跡應先查明是否真正，如當事人對供核對文書上之筆跡或印跡之真正有所爭執，即不得僅憑該有爭執之文書與供核對文書上之筆跡或字跡係屬相同之結果，而認定有爭執之文書為真正。被上訴人否認曾在金師公司擔任任何職務，金師公司章程、登記事項卡內之被上訴人印文亦非真正，而上訴人復無法提出被上訴人承認真正之印文供鑑定比對，縱令約定書及借據內之印文，與金師公司之公司登記案、變更登記事項卡內之印文相符，被上訴人對後者既有所爭執，即難認系爭約定書及借據內之印文係屬真正。（二）證人 林寶琦 雖證稱：其曾親赴金師公司辦理對保手續，系爭約定書上『張甲○』名字及『戶籍所在地』係被上訴人親自書寫並蓋章云云，惟林寶琦乃上訴人之受僱人，且為本案借貸之承辦人，事涉本身責任而有利害關係，自難期其為真實之證言；且林寶琦復稱：借據不一定要在伊面前簽立，有時是該公司拿回去寫，伊只核對約定書與借據上印鑑是否相符，本件七十七年九月三十日之借據非其所經辦云云，則其既可任由借款人將借據拿回公司書寫，而僅核對印文，自難僅憑其證言而認合約書及借據上之印文係由被上訴人所親為。（三）上訴人引約定書第七條第一項之約定主張：簽名或印文之任一式相符即有效，被上訴人已在約定書及借據上蓋章，縱簽名非本人所為，其蓋章亦已生與簽名同等之效力云云，惟約定書僅係兩造就一切債權債務關於履行之事項所為之概括約定，至於就特定借款債務而言，仍須證明被上訴人確在借據上簽名、蓋章，始得令被上訴人負責，上訴人就約定書上印文之真正，已無法證明，復無法證明借據之印文、簽名係被上訴人親為，憑以比對之合約書上印文，又無法認係屬真正，縱令與借據上之印文相符，亦不足認該借據對被上訴人生效。（四）約定書、借據之被上訴人簽名，與被上訴人承認簽名為真正之印鑑登記申請書、印鑑證明申請書（八十二年一月十四日）、離婚登記申請書（七十八年九月三十日）、彰化銀行之顧客資料卡（七十六年十一月二十八日）、聯邦銀行之印鑑卡（八十一年八月十七日）、被上訴人在第一審之簽名（八十五年六月七日）等文件，經鑑定並不相符。（五）雖上訴人主張：前開送鑑定筆跡之比對樣本非屬真正云云，惟戶籍法第三十條規定，離婚登記申請書雖可由戶政機關代填，但仍應由聲請人簽名或蓋章，離婚登記申請書上簽名部分，堪認係由被上訴人本人所親為，而屬真正。又初次向戶政機關辦理印鑑登記者，依印鑑登記辦法第五條規定，限於本人親自為之；另在銀行所留存之存戶存款印鑑，須開戶人本人親簽，此亦為眾所週知之事，故上訴人否認前開比對文件為真實，尚不足取。（六）至上訴人主張：送鑑定筆跡之比對樣本時間相隔甚久，其書寫習慣會隨時間之經過而更改，如被上訴人有意造假，其於原審當庭書寫之簽名時即失真，亦不足為認定是否同一人筆跡之憑據云云，惟本件鑑定筆跡之比對文件尚非僅以被上訴人當庭所書寫之簽名為其比對之唯一資料，被上訴人當庭所為之簽名，與送鑑定比對樣本內之簽名，雖時間相隔多年，但僅憑肉眼即可看出仍有其近似性，上訴人此部分主張，仍不足取。（七）辦理公司章程變更或召開股東會議，法未規定須使用印鑑章，故就股東會議記錄及公司章程變更申請書內之印文，是否真正，即應由主張真正者負舉證之責。依金師公司七十八年三月二十二日公司變更登記事項卡記載，由股東 武庚生 擔任董事，對外代表公司，此有股東同意書，公司變更登記申請書及公司章程可稽，然武庚生證稱：其曾於六十九年至七十三年間在金師公司擔任看工廠之工作，但其並未曾擔任金師公司之董事及股東，公司之業務由老闆自己管，收錢有會計 高秀琴 ，老板娘比較少來云云；參以金師公司原有股東二人，即被上訴人及其前配偶 張支師 ，嗣至七十年間加入股東張○甲、張○乙及張○丙，該三人乃被上訴人與張支師之未成年子女，足證金師公司為一家族企業，其為符合有限公司之組織形態，而將未成年子女加入公司擔任股東，事實上股東張○甲、張○乙及張○丙在七十年間根本無能力及資力投資經營公司，堪認金師公司之公司登記資料之內容並非屬實，經濟部雖為其公司登記之主管機關，但對於申請變更公司登記資料之內容之真實性，並無實質調查義務，上訴人所謂，系爭資料業經向經濟部辦畢登記後即成為公文書，應推定為真正云云，亦不足取。按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之此事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告就其抗辯事實，始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。上訴人主張被上訴人就系爭借據應負連帶保證責任，自應就系爭借據之真正，負舉證之責，其既無法證明系爭借據為真正，即應受敗訴之判決等詞，為其判斷之基礎。
查金師公司原有股東為被上訴人及其前配偶張支師，七十年間加入之股東張○甲、張○乙及張○丙，彼等三人均為被上訴人與張支師之未成年子女，足證金師公司為一家族企業，其為符合有限公司之組織形態，而將未成年子女加入公司擔任股東，為原審確定之事實。被上訴人雖否認其曾在金師公司擔任任何職務，惟似未否認其為金師公司之股東，若此，辦理金師公司之登記即非被上訴人之印章不可，金師公司章程及其公司登記案、變更登記事項卡內之『股東張甲○』之印文，能否認為非被上訴人所有。不無研求之餘地。其次，被上訴人與張支師於七十八年九月二十二日協議離婚，武庚生係證人（見原審上字卷第六○頁），與武庚生所為其係於六十九年至七十三年間在金師公司擔任看工廠工作未曾擔任該公司之董事及股東之證詞，頗有出入，後者是否可信採，已屬可疑；且得否以武庚生所謂公司業務由張支師自己管，收錢有會計高秀琴，老闆娘比較少來云云，以及張○甲、張○乙及張○丙在七十年間為未成年人根本無能力及資力投資經營公司為由，推論公司登記資料不實，亦頗滋疑問。又依卷附上訴人授信審核表之記載，金師公司在全體金融機構授信餘額為三千一百三十七萬五千元，上訴人佔百分之六一點八（見原審上更㈠字卷第六八頁反面），顯見金師公司尚向其他金融機構借貸款項，被上訴人是否同為保證人並辦理對保，事實審法院非不得進一步查證，以判斷被上訴人於金師公司所用印文之真偽，乃原審未為調查，即為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。另上訴人一再主張：被上訴人提出供鑑定比對簽名字跡之顧客資料卡、客戶印鑑卡、離婚登記申請書等書類文件之真正；書寫習慣亦會隨時間而改，與本件約定書、借據制作於七十四年，時間差距頗大，無法以不同時間相距達數年之簽字為筆跡之認定云云，觀諸為印跡鑑定之內政部警政署刑事警察局，亦以八十五年十二月三十一日刑鑑字第八五三一六號鑑驗通知書要求提供被上訴人於七十四年間所書寫之「張甲○」簽名字跡多件（見原審上字卷第七三頁），似非全然無據，自屬重要之攻擊方法。原審未查明被上訴人於七十四年間之簽名字跡，亦未就其當場書寫之簽名與其提出之供鑑定比對之書類文件樣本上之簽名先鑑定其間有無差異，徒以『雖時間相隔多年，但僅憑肉眼即可看出仍有其近似性』為由，遽為上訴人不利之論斷，亦有未當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十九日
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