裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(四)字第36號刑事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(四)字第三六號
上訴人即被告己○○選任辯護人 王聰明 右上訴人因自訴人自訴背信等案件，不服臺灣桃園地方法院八十三年度自字第一二六號，中華民國八十四年三月六日第一審判決（臺灣桃園地方法院檢察署併辦案號：八十三年度偵字第四七六三號）提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、己○○原係桃園市信用合作社介壽分社（下稱介壽分社）職員，於民國八十一年間任職該分社放款經辦，從事外出招攬存放款業務，並不包括在外收受償還貸款之業務。緣自訴人辛○○與其夫 楊祝源 世居金門，於民國八十一年初，欲遷往台灣省桃園縣居住，經辛○○之兄長 何天從 介紹戊○○（被訴詐欺部分，業經本院以八十四年度上易字第五四二八號判決無罪確定）、甲○○夫婦有屋待售，而於八十一年二月二十八日，與甲○○簽約購買甲○○名義坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子三－七一地號、同段四－二九地號土地暨其上建物桃園縣桃園市○○○街○○○號Ａ棟及Ｂ棟之第五樓房屋，以總價款共為新台幣（下同）三百八十萬元成交，辛○○先行給付一百三十萬元，並約定房屋過戶後（嗣於八十一年四月八日辦妥過戶登記），原先以甲○○名義向介壽分社抵押之二百五十萬元，由辛○○承擔以抵付購屋尾款，辛○○並委由戊○○在介壽分社開戶存款，用以支付貸款本息。辛○○認貸款數額太高，利息負擔過重，擬先償還一百萬元，更名轉貸並償款減貸為一百五十萬元，電請戊○○協助辦理。詎戊○○見辛○○係金門人，且初次購屋，經驗欠缺可欺。竟夥同介壽分社職員己○○，共同意圖為自己不法之所有，於八十一年四月二日（自訴狀誤載為八十一年五月間），邀辛○○及其丈夫楊祝源同赴桃園縣桃園市○○路○○○巷○○○號住處，由己○○拿出桃園市信用合作社貸款約定書、借款申請書、質押借據、信用調查表、借款申請書、切結書、承諾書等交辛○○填寫，簽具上開資料，同時當場交付現金一百萬元予戊○○、己○○代為辦理更名減貸，戊○○隨即抽出三十萬元轉交己○○，共同對於所持有辛○○委託辦理更名減貸之款項予以侵占入己。其間辛○○按月匯款至開戶之戶頭，並委託戊○○將買受房屋出租他人，並將租金存入戶頭以便提領繳息。至八十二年二月間，辛○○因欲詢問貸款利率能否調降而去電介壽分社，經承辦人員告稱貸款抵押債務人仍為甲○○，貸款金額仍為二百五十萬元，利息已有二、三個月未繳，且以該房屋另向庚○、乙○○設定抵押借款，始知減貸一百萬元被侵吞。嗣戊○○為免事端擴大，乃同意於八十二年三月三十一日，以原價買回系爭房屋，雖清償部分欠款，迄今仍積欠辛○○八十四萬元。
二、案經辛○○向台灣桃園地方法院提起自訴及台灣桃園地方法院檢察署檢察官函送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告己○○坦承有至戊○○住處受理辛○○申請貸款事宜及自戊○○手中收取三十萬元之事實，惟否認有何犯行，辯稱：伊未參與買賣系爭房屋過程，當日係應戊○○之邀，前往其住處辦理徵信貸款，因曾出資五十萬元與戊○○夫婦合夥購買系爭房屋，現該屋出售，戊○○所給三十萬元乃伊應得之部分分配款。嗣因戊○○未向介壽分社償付一百萬元，至無法辦理減貸更名手續，辛○○委託戊○○辦理，與伊無涉云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據自訴人辛○○指訴甚詳，指述稱：「在戊○○寫貸款申請書之後
拿給己○○當時他代表介壽分社的人來辦理，而且戊○○拿二、三十萬給己○○」、「「（己○○有無通知你補送減貸資料嗎？）無」、「甲○○不在場，是戊○○、己○○及我先生四位在場，將一百萬元放在桌上及一百五十萬申請書，將二百五十萬更改一百五十萬，並更改登記我的名字」、「．．．戊○○有介紹己○○就是借用合作社辦理貸款的人，我和我先生就是專程來台辦理過戶及一百萬元還款之事，己○○來始終就已在現場了，不是後來到的，因我發現房子過戶給我，但是每月繳貸款的人是甲○○，而不是我。一百萬私底下是 阿柔 他們拿去別用，未拿到合作就去還，也就是說，當時一百五十萬就是要把二百五十萬拿一百萬還了之後只剩貸款一百五十萬元」、「．．．我說每個月都有繳貸款，他說我沒在銀行貸款啊，我說每月都有繳貸款，他說那個房子有過戶你的名字，但是貸款人還是甲○○我的房子給甲○○抵押貸款，...我哥哥跟戊○○聯絡，戊○○說不要讓己○○牽扯到他關係，會造成己○○業務過失，所以戊○○願意買回房
子．．．」、「（一百萬元新台幣是要給誰的？）要申購貸款，跟戊○○聯絡好，當天申請還未申請，銜接下來的貸款」、「（有無委託他人全權辦理呢？）有委託己○○辦理」、「（當時有無告知補件及有關問題如何辦理事項呢？）沒有」、「（原貸二百五十萬元，後拿一百萬元，要改貸少一點一百五十萬是向誰辦理申請的？）向己○○貸的」、「．．．原貸二百五十萬貸，轉改一百五十萬貸款自訴人拿一百萬放在桌上，己○○跟戊○○合議拿錢處理」、「．．．至戊○○家中，我們就由他介紹與己○○認識，有先說要償還一百萬元，己○○已在場」、「（一百萬元你們給了戊○○？）我們放在桌上，我們告訴他要減貸，他把申請書給我們填好字後，我們把錢放在桌上」、「（提出申請書後被告有無通知你補件？）沒有」、「委託書是被告拿到戊○○家裡去蓋章，上面還另加上借款人甲○○，被告推說他不知情不是事實，當初我拿一百萬並非直接拿給戊○○，我是放在桌上，目的就是要辦減貸」、「我有要減少一百萬，我去時被告已在場，因之前我們住在金門，不方便，請被告代為之，我是直接委託被告辦理減貸手續，我一百萬放在桌上，戊○○後來拿走，戊○○再將三十萬交給被告，此事我不知道，被告當場有表示要幫忙我辦理減貸手續」、「戊○○不能幫我辦理減貸，我們完全依合約而為，我們是透過戊○○約被告到我們家，我是將錢放在桌上，不會不完整的」、「（減貸是通知何人？）我一、二十天前就通知戊○○」「（減貸是臨時起意？）不是，因為還要準備錢」、「．．．我去時，被告已經到了，我的目的是要改為我的名字，金額也要改為一百五十萬元」、「．．．，我要申請減貸，所以帶著一百萬元，錢不是要給證人的」、「戊○○跟我說在合作社開戶滿一個月才能將貸款名義換給我，應該是四月二日才來更換貸款人名義，自訴狀稱五月是誤載，戊○○還陪我去聲請印鑑證明，應是四月二日當天去申請的，四月二日轉帳委託書我有簽名，但是空白的，後來要提自訴時，在我簽名之後多加六個字」、「我之前有打電話說要辦理減貸．．．我們去他家時，證人就介紹被告給我認識，證人說被告是合作社辦理貸款的人，所以我們不需要到合作社跟人家擠，我們直接跟被告說我們要辦理改為我的名字辦理貸款，我們要還款一百萬元，我們只要貸款一百五十萬元，被告就拿著貸款申請書給我填寫，並告知我們如何填寫，在何處蓋章．．．我們就把一百萬放在戊○○家桌上，戊○○就拿走，我們當時認為被告同意我們辦貸款，我們認為我們貸款已成立，所以我們就沒有疑義，當天我記得是四月二日．．．」、「我把印章放在戊○○那裡，因為當時我要把房子租出去，所以我們把印章放在哪裡，我們因為信任戊○○，我們要辦理減貸，如果我們要戊○○辦理貸款的話，我們只要匯款給戊○○戶內，我們是因為要辦理減貸手續才帶著一百萬元過去」、「戊○○告訴我開戶一個月就可以辦理貸款手續，我拿一百萬過去時間，約距開戶的時間只有差幾天（按辛○○活儲帳戶0000－0000－0號開戶日期為八十一年三月十一日）、「．．．，我拿現金一百萬元，戊○○拿走後，由他們二人拿去分，我們相信他以為這樣就可以，我們當時是專程來辦理減貸、被告並沒有提到印章的事情，被告事後又未通知我們去補印章，．．．」等語（見八十三年偵字第七四六三號偵查卷第二八頁正面、第九十頁正面，原審卷第二七頁反面、第二十八頁反面、第三十頁正面、第九十一頁正面、第九十三頁反面、第一一七頁正面、第一四０頁反面，八十四年上訴字第二七六一號卷第三十六頁正面、第三十七頁正面、第五十七頁正面，八十九年重上更㈢字第一八七號卷第十八頁、第十九頁，本院卷九十年四月三日訊問筆錄第六頁、第七頁、第八頁、九十年四月二十四日訊問筆錄第四頁、第五頁、第八頁、九十年五月二十九日訊問筆錄第八頁），且經自訴人之夫楊祝源於偵查及原審調查時結證稱：「．．．當時我們不住金門，而委託他們辦理貸款及過戶，當時甲○○原本就有貸款二百五十萬元，要轉成我們貸款名義，後來我先拿一百萬元給他，所以就寫了一百五十萬元的申請書，他說跟銀行很熟，因之他叫己○○到戊○○那裡辦理，時間在八十一年三、四月間，我們夫妻在申請書都有簽名並交給己○○，戊○○並自我給他的一百萬之中拿走了
二、三十萬給己○○」、「當時我在場，己○○坐在右邊，戊○○坐對面，向己○○申請貸款書，只貸一百五十萬元，我和辛○○有帶新台幣一百萬元，簽貸款書一百五十萬元時一百萬元放在桌上，戊○○將錢拿走的」、「（當時受理此事，己○○嗎？）是」、「（是委託誰辦的呢？）己○○」、「（有講請原二百五十萬元拿一百萬還掉貸一百五十萬元之事答應嗎？）己○○有拿申請單給我填」、「（一百萬誰拿走了？）戊○○拿走己○○拿二十至三十萬」等語（見偵查卷第二八頁反面，原審卷第一０一頁反面、第一０二頁正面、第一０七頁反面）在卷，復有自訴人存摺（原審卷第五頁至第八頁）、不動產買賣契約書（原審卷第九頁至第十頁）、建築改良物登記簿謄本（原審卷第三五頁至第四九頁）、桃園市信用合作社貸款約定書、借款申請書、質押借據、信用調查表、借款申請書、切結書、承諾書（見上訴卷第二七九頁證物袋）附卷可憑。又同案被告戊○○於本院上訴審及本院更㈡審調查中亦謂：「．．．至於過戶後自訴人要減貸為一百五十萬元，我才叫合作社派人來拿資料，後來這些錢被我拿去繳銀行利息，所以無法償還」、「（．．．由己○○出具介壽分社貸款申請表交 劉女 填寫，致劉女以為已辦妥減貸手續而當場交付一百萬元，你隨即抽出三十萬予己○○？）是的」、「我記得是前幾天自訴人或是他先生打電話說要還一百萬，要拿過來，我們當時沒約時間，自訴人就將錢拿過來，我就趕快打電話給被告來辦手續，因當時貸款手續是用我太太的名字，要重新辦貸款手續，．．．，要改為自訴人的名字，金額要改為一百五十萬元」、「被告來時，拿貸款申請書，自訴人當場填好以後，被告投資我很多，我們還沒有算帳，所以從一百萬元中拿三十萬元給被告」（見八十四年上訴字第二七六一號卷第二０三頁反面，八十四年上易字第五四二八號卷八十四年十二月十三日訊問筆錄，本院卷九十年四月二十四日訊問筆錄第三頁、第四頁）及證人即介壽分社經理丙○○證稱：「還貸需在營業時間內到櫃檯來，合作社開收據，己○○當時是說要去受理案子，目前貸款仍為二百五十萬元」等語。且系爭房地前由甲○○向介壽分社辦理抵押貸款二百五十萬元，由被告己○○承辦，有借款申請書二紙附卷（偵查卷第八十三、八十四頁）可稽。
而甲○○之貸款嗣改由辛○○帳戶轉帳支付，其轉帳委託書亦係被告辦理，被告並未否認，且被告亦拿出介壽分社貸款申請表格交辛○○填寫，簽具貸款申請書，足認被告知悉當日在戊○○住處所交付一百萬元係自訴人要委託戊○○及被告代為償還部分貸款俾辦理更名減貸，減輕利息負擔，並非另行給付戊○○之購屋款。
㈡系爭房地抵押貸款戶甲○○於八十一年之貸款每月應繳利息為一萬九千二百七十
一元，又存款戶辛○○之存款於八十一年三月至八十二年三月間，因辛○○至本社填寫放款利息繳息委託書，故由辛○○帳戶扣款支付甲○○之貸款本息，有桃園市信用合作社八十四年二月七日桃信總字第０九九號函並檢送轉帳委託書及授信作業流程圖影本附卷（原審卷第一七二頁至第一七五頁）可稽。且被告於檢察官偵查中亦供稱：「當時有在該處寫申請書，但沒有核准，因為原本是 吳女 貸款」、「（你知道戊○○把房屋賣給別人？）知道，也知道告訴人要過戶，希望能轉為劉女的貸款」、「（劉女之一百萬元何以未准？）因為沒有過戶，戊○○未將資料拿來」（見偵查卷第二九頁正面、反面），足證自訴人辛○○於八十一年二月二十八日買受系爭房地後即承擔抵押貸款二百五十萬元（抵押貸款戶甲○○），繳款利息一年後，認貸款數額太高，利息負擔過重，擬先償還一百萬元，減貸為一百五十萬元，電請戊○○協助辦理，戊○○邀同被告前來受理，被告交付空白書表予辛○○填寫即知悉一百萬元乃申請還貸之用，卻不促辛○○改日前往介壽分社繳款，竟私自在民宅受理，又從中自戊○○手上取得三十萬元，並未向介壽分社報告及辦理繳款，且既知辛○○申請貸款資料未齊全，復不通知辛○○前往介壽分社補齊資料，自有侵占為自己不法所有之意圖。
㈢被告所辯伊與戊○○夫婦合夥購入系爭房地，出資五十萬元，固據提出戊○○、
甲○○於八十年十一月二十五日出具承諾書一紙。然查承諾書內容僅載明被告就系爭房地出資五十萬元，至於戊○○或甲○○出資若干，則未明載，將來如何依投資比例分配利潤，尚有疑問。又依被告提出之說明表（見原審卷第七六頁）系爭房地係於八十年十一月間，以甲○○名義向案外人丁○○買入，當時總價三百萬元，僅支付定金及第二期款共五十萬元，其餘二百五十萬元係以甲○○名義辦理貸款，有被告提出買賣契約書及付款明細表各一紙可按。若確有合夥情事，被告出資五十萬元，加上貸款之二百五十萬元，已共為三百萬元，被告雖辯稱：戊○○尚須支付裝潢、代書等費用，惟該等費用實際金額並非甚高，則一般人豈肯貿然投資？又買賣契約及權狀上僅列甲○○姓名，被告豈非毫無保障？又依被告所稱之投資比例，為買價五分之一，嗣系爭房地以三百八十萬元賣出，依比例計算，被告可收回七十六萬元，而辛○○申辦減貸前已付清一百三十萬元，被告卻分文未得，遲至一年後，戊○○取得持有辛○○還貸一百萬元，再將三十萬元抽出交予被告，戊○○並未表明係合夥款項，被告竟收取據為己有，均有違常情，又被告先於檢察官偵查中供稱：「是他（指戊○○）欠我的錢，不知道他拿走二十或三十萬元」、「（戊○○何以拿錢給你？）是他合夥買賣房子，他把房子賣掉及拿該錢還我」等語（見偵查卷第二九頁反面），於原審調查時則稱：「（跟戊○○如何分配？）買多少，按出錢分配，照出資比例」、「（跟戊○○出資多少？）拿五十萬投資」、「（戊○○出資多少？）不知道」等語（見原審卷第一四０頁正面），至本院調查時又稱：「．．．，我投資○○○鄉○○路大廈套房，先前是要投資十五萬元，但並未說好如何分配利潤，．．．，還有桃園市○○路透天的房子，．．．，我出多少錢我忘記了，．．．，利潤如何分配也未說，另外還有本案房子，八十、八十一間戊○○問我要不要投資，我就將先前尚未回收的三十餘萬元投入本案，利潤是五比一，投資的內容是向丁○○買系爭的房屋再轉手，．．．」、「．．．，利潤依投資金錢之比例來分配利潤．．．」等語（見本院卷九十年四月三日訊問筆錄第五頁），就投資金額係二、三十萬元抑或五十萬元，已生齟齬，且既不知戊○○投資金額，如何計算投資金錢比例並進而分配利潤？又共同被告戊○○於原審調查時供稱：「（各出資多少錢？）他出三十萬，我買房是二百五十萬，其他是貸款，我出五十萬」、「（一百三十萬付己○○多少錢？）他出資三十萬及賺的錢三十萬共六十萬元」、「（當時購買出資多少？）三十萬是己○○出的，分二期」、「（你出資多少？）二十幾萬左右」、「（比例如何計算？）第一次訂金是十萬元，他出三十萬元，我出資二十萬元」等語（見原審八十四年度自緝字第九號卷第十八頁反面、第十九頁正面、第四八頁反面），於本院調查時又稱：「．．．本件被告投資十三萬元上下，我收他投資款都有寫借據給他，．．．」等語（見本院九十年四月三日訊問筆錄第六頁），就被告投資之金額或稱三十萬元，或稱六十萬元，或稱十三萬元，而承諾書則記載五十萬元（見原審卷第七七頁），而就戊○○自己出資金額，或稱五十萬元，或稱二十餘萬元，或稱二十萬元，亦均不相符。又倘若被告確與戊○○合夥購買前開房屋，何以不知戊○○投資之數額？被告謂曾出資五十萬元，難以採信。
㈣同案被告戊○○詐欺部分，經台灣桃園地方法院判處罪刑，嗣上訴本院後雖經易
為無罪之判決而告定讞，此有卷附之本院八十四年度自緝字第九號及本院八十四年度上易字第五四二八號判決影本於卷可稽，併有調至之原卷可資參照。然彼該部分之犯行與斯部分事實之認定。顯然別為二事，本院自不受其影響。
㈤綜上所述，被告所辯悉為卸責之詞，殊非可採。事證明確，應予依法論科。
三、按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（參見最高法院二十三年度上字第一六二０號判例），本案被告係基於其與自訴人間之契約關係而持有上開款項，在外收受償還貸款並非執行其介壽分社之業務，業據證人丙○○、證人即介壽分社襄理 黃介庭 到庭結證在卷（見更㈠卷第七０頁反面、原審卷第一三一頁反面），核其所為係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，自訴人誤認被告係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其所持法律上之見解自屬謬誤。又按自訴狀依刑事訴訟法第三百二十條之規定，並非必須記載所犯法條，與公訴案件不同，故法院不受自訴狀所記載之法條之拘束，自毋庸變更自訴法條，併此敘明。被告與戊○○二人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。自訴人謂被告同時觸犯詐欺罪嫌及背信罪嫌，經查被告已成立普通侵占罪，自不另成立詐欺罪及背信罪。至於自訴人曾謂被告在自訴人轉帳委託書上填載「借款人甲○○」字樣部分，另涉變造私文書罪嫌，惟查自訴人以三百八十萬元向戊○○購買系爭房屋，其自備款僅一百三十萬元，餘係以承接原戊○○之妻甲○○之二百五十萬元貸款，作為價金之一部分，此有自訴狀在卷可稽，依買賣慣例應由自訴人自移轉登記時起繳納貸款本息，而銀行房貸之慣例係貸款客戶在銀行開一帳戶，並出具委託書授權銀行自該帳戶扣取利息，本件甲○○之二百五十萬元貸款原係甲○○在介壽分社開戶繳息，此為自訴人所不否認，而自訴人於自訴狀並自承在介壽分社開戶即是為繳貸款利息，其開戶當時本身既無貸款，當係指甲○○之借款，故被告在自訴人立具之轉帳委託書上加入「借款人甲○○」六字，應符合自訴人之意。再者，經本院向桃園市信用合作社詢問：「如貸款人以自己在該社之帳戶扣款以繳貸款利息，是否需填具委託書？另如以他人在該社之帳戶扣款以繳納利息，是否該他人亦必須出具委託書，且註明「借款人０００？」，經該社於九十年五月四日以桃信總字第六二一號函覆稱：繳納利息之人非必以借款人本人為限，或為保證人，或為親屬，或為利害關係人，甚或他人，自理當於繳息委託書另註明「借款人０００」，以符實情等語，有該函文在卷可稽，並檢附案例三則供參考，證人丙○○於本院調查時亦結證稱：因為所有權人與借款人並非同一，所以才會在上面加借款人為甲○○，這樣才會知道要繳誰的貸款等語（見本院九十年四月三日訊問筆錄第七頁），足見銀行確有此慣例，實難認被告有變造私文書之故意。況此舉並不影響自訴人利息之繳納，即不生損害於自訴人之權益，尚不成立變造私文書罪，此部分不能證明被告犯罪。因自訴人認此部分與有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審關於己○○部分（同案被告甲○○經原審判決無罪確定），予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決上開部分認定己○○成立詐欺取財罪，與事實不合。被告上訴否認犯罪云云，雖無理由，然原判決上開部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所侵占金額及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按被告行為後，刑法第四十一條第一項業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯治之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日生效。是被告犯罪後法律已有變更，新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後規定諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十五條第一項、刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官秦仲芳中華民國九十年七月二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。