裁判字號：最高法院90年台上字第1157號民事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決九十年度台上字第一一五七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第六○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段七八七之一號、○點一七五二公頃、應有部分一○○○○○分之二一一九建地，及其上建物建號五二四二號即門牌台中市○○區○路○○巷○○號一一樓之一房屋（下稱系爭房地），為伊所有，台中市中興地政事務所八十五年四月十五日第一七○三四○號登記，權利價值本金最高限額新台幣（下同）四百八十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），係伊遭人假冒名義，向上訴人借款，兩造間無任何借貸及抵押權設定之行為，系爭抵押權設定登記，妨害伊就系爭房地所有權等情，求為確認系爭抵押權及抵押債權均不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：伊於系爭抵押權設定前，曾寫信徵詢被上訴人是否設定抵押借款﹖願否出售﹖被上訴人以電話表示若喜歡可先承租，並應其請求辦理租賃契約公證，辦理抵押權設定手續時，被上訴人曾親交付名片一張，辦理租約公證時，被上訴人亦在公證人前親筆簽名。且抵押權設定契約書所蓋之印章，係被上訴人之印鑑章，伊以被上訴人為受款人，簽發面額分別為三百四十五萬七千五百元及二十一萬四千五百元之支票與現金三十二萬八千元交被上訴人，該支票須被上訴人背書金融機構核對身分資料方能提領現金，被上訴人所稱遭人冒名顯非事實等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人所有之系爭房地，於八十五年四月十五日設定系爭抵押權；同日並以兩造名義訂定不動產租賃附強制執行契約書，經台灣台中地方法院公證處八十五年度公字第一○九五六號辦理公證等事實，固有土地、建物登記簿謄本、公證書、契約書可證，惟被上訴人均否認為真正，應由上訴人就系爭抵押權及抵押債權存在負舉證之責。查：㈠文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，固為民事訴訟法第三百五十五條第一項所明定。惟公文書如有反證，足以證明其記載為失實者，就其所記載之事項，自難認有證據力，應為當然之解釋。上訴人主張被上訴人有於代書處及法院公證處分別在抵押權設定契約書、公證請求書、公證書、不動產房屋租賃附強制執行契約書上親自簽名及蓋印鑑章，上開文書分別經地政機關審核後登記入簿或經法院公證人認證在案等情，惟辦理系爭抵押權設定登記之八十五年四月十二日土地登記申請書、抵押權設定契約書、八十五年四月一日核發之印鑑證明及同日之印鑑登記申請書，暨公證卷內文書（以上文書稱為乙類文書），其上「甲○○」之印文與簽名筆跡，經囑託法務部調查局鑑定結果，認與被上訴人原留印鑑章實物之印文及七十七年二月十三日印鑑登記申請書、七十七年二月十三日印鑑證明申請書、八十四年九月十六日印鑑登記申請書、八十四年九月十六日印鑑登記申請書、八十五年三月二十九日不動產買賣契約書（以上五種文書稱甲類文書），被上訴人當庭簽名筆跡、信用卡簽帳單等文書上之「甲○○」印文及簽名筆跡均不同，而上開甲類文書上「甲○○」之印文則與甲○○印鑑章實物所蓋印文相同。法務部調查局就上開印文之鑑定係採重疊比對、特徵比對之方法，另簽名筆跡之鑑定係採歸納比對、特徵比對之方法，均屬目前有關印文、筆跡鑑定所採之科學鑑定方法，其真實性及正確性應無庸疑；上訴人空言指摘該鑑定為不可採，洵屬無據；是乙類文書上「甲○○」之簽名及印文自難認定係被上訴人所親為，上訴人謂：乙類文書上「甲○○」之簽名及印文係被上訴人所親為，被上訴人親自辦理系爭抵押權設定及租賃之公證手續云云，不足採信。㈡證人 何怡慧 即辦理系爭抵押權設定及租賃之公證手續之代書及 姜禮國 即介紹何怡慧辦理系爭抵押權設定之人，均無法確認被上訴人是否為借款人；上訴人所謂其簽發用以支付抵押借款之台中市第二信用合作社東南分社八十五年四月十五日期二十一萬四千五百元ＥＨ0000000號、八十五年四月十五日期三百四十五萬七千五百元ＥＨ0000000號二張支票，其背面「甲○○」印文經法務部調查局鑑定結果，與被上訴人之印鑑章實物所蓋印文、甲類文書中不動產買賣契約書上之「甲○○」印文不同，與乙類文書中抵押權設定契約書、八十五年四月一日印鑑證明書上之「甲○○」印文相同；其中ＥＨ0000000號支票係由何怡慧提領，而何怡慧所簽發用以交換上開支票之台中區中小企業銀行健行分行八十五年四月十五日面額二十萬元支票則由 劉明杰 提領；至0000000號支票，台中市第二信用合作社雖函稱：該支票由甲○○本人兌領，並由支票存款主辦 林秀英 核對身分證云云，然證人林秀英卻證稱：難以當庭指認何者係甲○○云云，台中市第二信用合作社復表明八十五年四月十六日提領時之錄影帶已逾保存期限無法提供，該支票背面提領人之「甲○○」印文既非被上訴人真正之印文，復無其他積極證據證明，自難遽認0000000號支票係由被上訴人提領。㈢ 楊思文 係上訴人之配偶，係接洽辦理設定系爭抵押權者，劉明杰係系爭抵押借款之仲介人，並收取仲介費二十萬元，而 林北海 自承其審核資料且與劉明杰、楊思文去看系爭房屋云云，彼三人對被上訴人之指認及證詞，難免偏頗，尤以楊思文關於其與被上訴人就系爭房屋是否出售及租賃、公證經過之證詞與上訴人所為之陳述，並不一致，難信屬實。㈣系爭抵押權辦理設定前，交付有關系爭房地所有權狀等資料予上訴人者，非被上訴人本人，被上訴人未曾與上訴人前往看系爭房地，為兩造不爭之事實。被上訴人主張：系爭房地曾於八十五年三月二十九日與自稱 吳重明 者，在自稱 李錫銘 、 廖俊傑 所開設之東海代書事務所簽訂買賣契約，於交付定金三十萬元後即將系爭房地所有權狀交予李錫銘、廖俊傑保管，並約定第二期款六百萬元於八十五年四月十九日給付，然吳重明並未依約按期付款，反將所有權狀寄還被上訴人云云，有不動產買賣契約書及吳重明、李錫銘、廖俊傑之名片可證，並經證人 郭陳臨 證述明確。該自稱廖俊傑者於八十五年三月二十日確曾與真正之李錫銘簽訂租賃契約，向李錫銘承租坐落台中市○○區○路○○巷○○號房屋開設東海代書事務所，於承租一個月後即關門不知去向等情，已據李錫銘結證無訛，亦有不動產委任代理銷售契約書、不動產租賃契約書、郵局存證信函影本可證。被上訴人主張：八十五年六月間接到劉明杰之來函，始與劉明杰連絡方相約至姜禮國之辦公室見面云云，有劉明杰函件足憑，並經姜禮國、 李朝崇 證述在卷，上訴人執有之被上訴人名片，係系爭抵押權設定後，被上訴人應劉明杰之約至姜禮國之公司與姜禮國交換名片所交付者，已經證人李朝崇證明屬實，自不能以之為被上訴人有至代書事務所辦理系爭抵押權設定手續之有利證明。綜上所論，上訴人無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在及被上訴人與上訴人簽訂系爭抵押權設定契約並為設定登記為真正，被上訴人本於所有權作用，訴請確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許等詞，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。而文書之實質上證據力，則由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。公文書形式上證據力，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定決之，就其所記載之事項除有反證外，固應認為有證據力。上訴人依此規定，提出抵押權設定契約書、系爭房地租賃契約公證書，因推定之結果，固不須舉證證明與其訂定契約辦理系爭抵押權登記者係被上訴人，並系爭抵押權權利；惟本件既經鑑定系爭房地租賃契約及辦理系爭抵押權登記文件上之被上訴人簽名、印文非被上訴人所為，而推翻法律之推定，則上訴人就其主張系爭抵押權係被上訴人與其訂定及抵押債權存在之事實，自應負舉證責任。原審以上開理由為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨，執此爭執，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十九日