臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第321號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第321號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第321號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許清連律師
李錦臺律師 陳奕全 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1362號中華民國99年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋肆只、驗餘淨重共計肆拾壹點叁壹公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，驗餘淨重共計陸點玖柒壹公克），均沒收銷燬。
事實
一、丙○○明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係管制物品，不得持有，竟意圖施用，於民國98年1月30日20時20分許，在高雄市○鎮區○○路二聖醫院前，以新台幣（下同）15萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿利 」之男子販入第一級毒品4包、第二級毒品甲基安非他命4包。因警方據線報顯示，綽號「 老仔 」之丙○○係高雄市販賣毒品之中盤商，並得知丙○○以接待所之名稱，租屋於高雄市○鎮區○○路○○巷○號2樓，遂於98年1月30日20時30分許，在該處所前埋伏，果見丙○○行跡可疑，遂上前盤查而當場查獲，並自丙○○身上取出第一級毒品海洛因4包（毛重共約48.65公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重共約
8公克）。
二、案經台南市警察局第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查，證人 才元華 於警詢中之供述，應屬傳聞證據，經原審依法提示予以調查，被告之辯護人對此亦表示無證據能力（原審卷第19頁）。因該警詢筆錄有關本案部分，僅詢問證人才元華施用毒品之來源及是否有於本案被告遭查獲後有撥打行動電話予被告等情，本院審酌此部分之證述與上開證人到庭證述之內容，互核大致相符，而與上開刑事訴訟法第159條之2例外有證據能力之規定不符，是依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為本案之證據使用。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書
，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，臺南市警察局第二分局偵查隊小隊長乙○○所製作之職務報告書
1份（偵卷第19頁、第20頁），被告丙○○及其辯護人均否認有證據能力，因上開職務報告書為被告丙○○以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後，由上開小隊長乙○○針對本案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159條之4第3款之文書，故不具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。故經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告，亦應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。查本案卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3月3日報告編號0000-000至0000-000號檢驗報告共4份，及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（調科壹字第09823008300號函附之鑑定書），為上開醫院及法務部調查局依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，是依上開所述，前揭書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，均為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
乙、實體方面：
一、被告丙○○於98年1月30日20時30分許，在其住所即高雄市○鎮區○○路○○巷○號2樓處，因行跡可疑，遭員警盤查而當場於其身上扣得第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重共計41.31公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共計6.
971公克）。而上開扣案之毒品，經送往法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，分別呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4份在卷可稽（偵卷第6頁、第22頁至第25頁），是被告於上揭時間持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第2項之罪。被告同時持有第一級毒品及第二級毒品，應認係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從情節較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。本件公訴人起訴被告觸犯毒品危害防制條例第4條、第1項、第
2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪名，本院認為販賣毒品犯罪不能證明（詳如後述），因被告持有毒品部分係販賣毒品之低度行為，此為起訴事實之一部減縮，不發生變更起訴法條問題。
三、原審認定因被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月30日上午8時30分許，在高雄市○鎮區○○路○○巷○號2樓住處，將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，後於上開時間數小時許，在同上地點，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤之方式，另施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因同日20時30分許，在高雄市○鎮區○○路○○巷○號前，為警查獲，經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1689號提起公訴，經原審改依協商程序以98年度審訴字第1614號判決，以被告丙○○施用第一級、第二級毒品而分別判處有期徒刑7月、3月，並定其應執行有期徒刑9月確定在案等情（下稱前案），有上開起訴書、原審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。因被告於前案以及本案之犯行，均係員警於98年1月30日20時30分所查獲，而被告前開施用第一級、第二級毒品之犯行，既經前案判決確定，則其於上揭時、地持有第一級、第二級毒品之低度行為，自應為前案施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。是被告本案被訴之前揭犯罪事實，既經前案被訴之施用第一級、第二級毒品罪所吸收，足認本案與前案為同一案件，自為前開確定判決效力所及，應為免訴判決之諭知。但查前案被告之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，係在98年1月30日20時20分許，在高雄市○鎮區○○路二聖醫院前，向姓名年籍不詳綽號「阿利」之男子販入第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命4包之前，就有吸用。又在販入之時，亦有試用之事實，已據被告於本院99年3月11日審理時供認不諱。證人即查獲員警乙○○於本院同日審理時證稱：查獲被告後，伊就一直守在被告身旁，被告沒有吸食第一級毒品及第二級毒品云云。由此可見，被告前案持有毒品之時間在先，本案持有毒品之時間在後，顯非同一案件，本案自不能為前案之判決效力所及。原判決為免訴判決之諭知，自有違誤。檢察官上訴意旨，雖非執此理由指摘原判決不當，然原判決既有上述可議之處，仍應予撤銷改判。審酌被告有煙毒、麻藥、賭博等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不良，坦承認罪及其持有毒品之數量不少等情狀，量處如主文所示之刑。本件查扣之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重共計
41.31公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共計6.971公克），係屬違禁品，另包裝上開毒品之包裝袋共
8只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至鑑驗所耗損毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。此外，扣案之三星廠牌（含SIM卡、門號：0000000000號）及ZTE廠牌行動電話各1支，與本案無涉，自不予宣告沒收，附此敍明。
四、公訴意旨略以：被告丙○○明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係管制物品不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國98年（起訴書誤載為97年）1月30日20時20分許，在高雄市○鎮區○○路二聖醫院前，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿利」之男子販入第一級毒海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命4小包，而欲轉售予不特定之施用毒品者圖利。因警方據線報顯示，綽號「老仔」之被告丙○○係高雄市販賣毒品之中盤商，並得知被告丙○○以接待所之名稱，租屋於高雄市○鎮區○○路○○巷○號2樓，遂於98年1月30日20時30分許，在該處所前埋伏，果見被告丙○○行跡可疑，遂上前盤查而當場查獲。並自被告丙○○身上取出第一級毒品海洛因4包（毛重共約48.65公克）、第二級毒品甲基安非他命4小包（毛重共約8公克）、三星廠牌（門號0000000000號）及ZTE廠牌行動電話各1支，嗣經徵得被告丙○○同意而前往其租屋處搜索時，被告丙○○所使用之「0000000000號」行動電話來電不斷，計有「0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號」等行動電話來向其購買毒品，其中有約在高雄縣鳳山市五甲地區、或約在高雄市○○路大統百貨前交易者，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
六、公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、法務部調查局98年3月9日調科壹字第09823008300號濫用藥物實驗室鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000~0000-000號檢驗報告共4紙、扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重41.31公克）、第二級毒品甲基安非他命4小包（驗餘淨重6.971公克）及行動電話2支、臺南市警察局第二分局偵查隊小隊長乙○○之職務報告為其論據。惟查：
㈠被告持有之門號0000000000號行動電話，於本件查獲後有數
通撥打予被告之情形，有該行動電話通話紀錄未接來電、已接來電之勘驗筆錄1紙附卷供查（原審98年度審訴定第1615號卷第64頁、第65頁），復經證人即查獲本案之員警乙○○到庭證述無訛，並稱伊有接通數通電話，且撥打者均說要來拿東西等有關買賣毒品的暗語等語。然上開通話紀錄，僅足證明被告之行動電話確有頻繁之通聯情事，並無法積極證明被告確有販賣毒品之事實，況且證人乙○○接聽被告行動電話之內容，依證人乙○○到庭證述：「（當天被告被查獲後所持用之門號0000000000號行動電話電話不停的響，你們有繼續查緝來電的人的身分嗎？）在現場查了2、3位，因我對於高雄地點不太熟，電話響後接聽電話內容很多都說要來拿東西，我也不確定，因為他們都使用暗語，且對方聽到聲音不對勁即馬上掛電話。」、「（你可否說明當天打來被告所持用手機的多通電話中曾講過哪些暗語？）就是毒品的暗語，要來拿東西，要過去他那邊是否方便等（臺語）。」（原審卷第57頁），是依上開證人乙○○之證述，撥打被告行動電話之人，僅單純言及拿東西等語，並無其他具體明確之用語，雖購買毒品之人，多以暗語行之，惟上開電話係證人乙○○所接聽，並非被告本人所回應，其通話之內容是否真如證人乙○○所為之認知，因尚無其他證據足資證明，實難僅憑通話之數語及其證述，逕而推論被告確有意圖販賣予撥打電話之人。再者，上開撥打被告行動電話之時間，均為被告遭查獲之後，且為證人乙○○所接聽，亦無法據此而認定被告與撥打電話之人已達成買賣毒品之合意，是證人乙○○上開之證述，顯難據為不利於被告之認定。
㈡公訴人除以乙○○之證述為其佐證外，尚於原審審理時以證
人才元華、 唐玉芬 曾向被告購買毒品之證述為其論據，然查：
1.證人才元華於本案被告經查獲後之翌日（即98年1月31日）上午11時40分許，在被告之住所巷口即高雄市○鎮區○○路○○巷口，經警查獲而帶回警察局調查，並得其同意後於同年月日12時20分許採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應後，臺灣高雄地方法檢察署檢察官認證人才元華有施用第一級、第二級毒品之犯罪嫌疑，而於98年3月30日以98年度毒偵字第1256號起訴書提起公訴。經原審審理後於98年7月30日以98年度審訴字第1366號判決分別處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年在案，此有上開起訴書及判決書各1份附卷可參。是證人才元華於上揭時間、地點有施用第一級、第二級毒品及至被告住所附近之事實，均堪認定。雖證人才元華於原審審理時，對於上揭事實，並不爭執，且坦承與被告認識多年，然對於上開期日到被告住所附近之目的，則證稱係被告拜 託伊 幫忙餵狗，雖此部分證述之內容，與其於警詢時陳稱至被告住所係被告找伊去賭博之情形有別，惟證人才元華證述之內容，均否認該次至被告住所附近係為向被告購買毒品，且復無其他證據足資證明證人才元華上開證述之情節為虛，自難僅憑該證述內容有疑，逕而認定被告有販賣毒品予證人才元華之犯行。另證人才元華雖證稱未介紹唐玉芬與被告認識等語，此與證人唐玉芬證述之情節互有出入，惟此部分並未涉及被告本案之犯行，亦難據此而為不利於被告之認定。
2.另證人唐玉芬雖至原審證稱係透過才元華而認識被告，並曾向被告購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命2、3次等語，惟證人唐玉芬於97年12月4日入監服刑迄今，有證人唐玉芬之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可參，是上開證人證述之情節，雖可證明被告曾販賣毒品予證人唐玉芬之犯罪事實，惟該犯罪事實均發生於證人唐玉芬入監服刑前，此與本案被告遭起訴購買毒品之時間即98年1月30日時，已相隔長達約2個月，自不得以證人唐玉芬上開之證述，遽以推論被告嗣於98年1月30日購買扣案之毒品時，已有販賣之意圖。
㈢又被告有施用第一級、第二級毒品之情形，業經被告自承在
案，被告目前亦因施用毒品案件而在監執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告遭查獲之上開毒品，其數量較一般施用毒品者為多，雖有堪疑之處，惟施用毒品成癮者，對毒品之耐受性，實較一般人為高，其施用量之多寡，亦因成癮情況及耐受度而有所差異，且被告遭查獲時，復無其他足資證明有分裝販賣之相關證據，自難僅憑持有之數量，逕而認定被告確有販賣第一級、第二級毒品之犯行。㈣證人甲○○即行動電話0000000000號持用者於本院99年4月
1日審理時證稱：伊沒有吸食毒品前科，伊之0000000000號行動電話是用預付款，因為遺失，所以沒有辦理註銷云云。查證人甲○○無吸食毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。檢察官上訴指稱：甲○○係被告販毒之下線，查無確切證據佐證。
五、綜上所述，本件被告持有之第一級、第二級毒品之數量雖較一般施用毒品者為多，惟被告既已否認係基於意圖營利而購入經扣案之毒品，故其是否成立販賣第一級、第二級毒品之犯行，即仍須積極之證據以資證明。因本件並無積極證據足資證明被告係基於販賣牟利之意圖，而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依證據所示，亦僅能證明被告確有持有第一級、第二級毒品之犯行。從而，本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係基於販賣牟利之意圖而購入扣案之海洛因及甲基安非他命，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查卷內並無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭說明，本應為被告販賣第一級、第二級毒品部分為無罪之諭知，但因此販賣毒品部分與上述論罪科刑之持有毒品部分有低度、高度吸收關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第3項、第2項、第18條第1項前段、刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月16日
書記官林淑敏附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項、第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。