裁判字號：最高法院99年台上字第3645號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六四五號上訴人甲○○選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師 陳奕全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之免訴判決，改判依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪刑；並敍明不能證明上訴人有被訴之販賣第一級、第二級毒品犯行，惟此與論罪科刑部分，有高度、低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠民國九十八年五月二十日修正公布前毒品危害防制條例第十一條第一項規定，持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣（下同）五萬元以下罰金；同條第二項規定，持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金；同條第四項規定，持有毒品達一定之數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。九十八年五月二十日修正公布同條例第十一條第一項規定，持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金；同條第二項規定，持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金；同條第三項規定，持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金；同條第四項規定，持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。修正前同條例第十一條第四項有關持有毒品達一定之數量，加重其刑至二分之一之規定，則予刪除。本件原判決事實欄認定上訴人於民國九十八年一月三十日下午八時二十分許，在高雄市○鎮區○○路，以十五萬元之代價，向綽號「 阿利 」之不詳姓名、年籍男子，販入第一級毒品海洛因四包（毛重共約四八．六五公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（毛重共約八公克）。旋於同日下午八時三十分許，在高雄市○鎮區○○路○○巷○號二樓前，為警查獲上訴人持有上開海洛因、甲基安非他命等情，如果無訛。則上訴人持有海洛因、甲基安非他命後，毒品危害防制條例第十一條有關持有第一級、第二級毒品之刑罰規定，已有變更。原判決未依刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，即逕行適用修正後毒品危害防制條例第十一條第二項、第三項之規定，並依想像競合犯規定，從一重論以同條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，核有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡有罪判決書應記載犯罪事實，並得與理由合併記載。而有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴本件原判決事實欄內僅記載上訴人持有第一級毒品海洛因四包（毛重共約四八．六五公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（毛重共約八公克），並未認定海洛因及甲基安非他命之「純質淨重」究為若干；理由中亦未敍明其認定上訴人持有之海洛因「純質淨重」十公克以上所憑依據，即從一重論以上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，不無判決理由不備之違誤。⑵卷附法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年三月九日調科壹字第09823008300號鑑定書敍明，送驗檢品一包淨重三三．二九公克；三包合計淨重八．０二公克（按共計淨重四一．三一公克），並未指明「驗餘」淨重共計四一．三一公克。原判決援引上開鑑定書，卻認定海洛因之「驗餘」淨重共計為四一．三一公克，與所憑之證據不相適合，難謂無判決理由矛盾之可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分（見原判決第七至十二頁），基於審判不可分原則，併予發回。又修正後毒品危害防制條例第十一條第三項係規定「純質淨重」，並非「淨重」，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十七日
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