裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第322號刑事判決
裁判日期：民國99年11月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第322號上訴人即被告甲○選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2032號，中華民國96年10月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5283號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○明知未經許可，不得持有具殺傷力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力之空氣槍之故意，於民國95年底某日，在臺北縣永和市之「錢櫃ＫＴＶ」，向真實姓名年籍不詳、綽號「皇帝」之成年男子，取得具殺傷力之空氣槍一把（含裝置槍內之小型二氧化碳高壓鋼瓶一瓶及鋼珠二顆，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將之置放在其位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○弄○○號3樓住處房間衣櫥內。嗣於96年3月3日中午12時30分許，為警持搜索票在其上址住處房間衣櫥內查獲上開空氣槍一把（含裝置槍內之小型二氧化碳高壓鋼瓶一瓶及鋼珠二顆，槍枝管制編號：0000000000號），另於客廳櫃子上扣得小型二氧化碳高壓鋼瓶七瓶。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告甲○及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證）除下列事項外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局於96年3月20日出具之刑鑑字第0960033668號槍彈鑑定書部分：
（一）按鑑定人應於鑑定前具結；鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第202條、第158條之3固分別定有明文。但此等具結或未具結者欠缺證據能力之規定，係指鑑定人為自然人而言，對於非自然人為鑑定人者，則無適用餘地。又同法第198條關於鑑定人規定，就鑑定事項有特別知識經驗之人以及經政府機關委任有鑑定職務之人，固為適格之鑑定人，但第208條所規定之醫院、學校或其他相當之機關亦得受囑託而充任鑑定人。是以，適格之鑑定人並不以自然人為限，醫院、學校或其他相當機關之非自然人亦得為適格鑑定人；而在此種以非自然人充任鑑定人之情形下，實際上無從適用自然人為鑑定人之具結規定，當然亦不適用未具結即欠缺證據能力之規定，此觀諸刑事訴訟法第208條第1項有關機關鑑定未準用刑事訴訟法第202條鑑定人應於鑑定前具結之規定即明。
（二）次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函可資參憑。是該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度臺上字第5298號刑事判決意旨參照）。
（三）本案檢察官出證之內政部警政署刑事警察局於96年3月20日刑鑑字第0960033668號槍彈鑑定書，其中清楚記載有：
採證時間、採證處所、送鑑時間、鑑定方法及鑑定結果，並提出鑑定過程中所拍攝之照片三張等（見偵查卷第66頁至第67頁），惟其中對於鑑定之經過，未予記載，經本院傳訊擔任本件槍彈鑑定之內政部刑事警察局鑑識科鑑識人員乙○○到庭具結後就本案之鑑定過程予以詳細說明（見本院卷第57頁至第59頁、99年10月20日審判筆錄，詳如後述），應已補正前揭鑑定報告之不足。從而，本件扣案槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍枝鑑定機關即內政部警察署刑事警察局之方式實施鑑定，該鑑定機關所出具之上開鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固坦承確曾於上揭時、地未經許可持有該扣案槍枝之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案之空氣槍係我出於好奇心而向綽號「皇帝」之友人借來把玩的，且「皇帝」於出借時告訴我這把空氣槍是玩具槍，所以我一直認為這把扣案槍枝是玩具槍云云；辯護人另辯以：扣案之空氣槍，係屬合法販售之商品，被告的朋友於97年7月23日到臺北市「華山玩具店」亦購得與扣案空氣槍相同款式型號之槍枝，其外包裝紙盒更以紅色貼紙標示「本產品出廠檢驗低於20焦耳，請勿改裝變造，以免觸法」等語，足認被告並無犯罪故意云云。
（二）然查：
１．被告為警於前述時、地持原審所核發之搜索票而查獲扣案之上開槍枝（含裝置槍內之小型二氧化碳高壓鋼瓶一瓶及鋼珠二顆），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定送鑑空氣槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，經實際裝填直徑約4.5mm鋼珠（重量約0.38公克）試射三次，測得鋼珠發射速度分別為140、137、133公尺／秒，計算其發射動能分別為3.72、3.57、3.36焦耳，單位面積動能分別為23.42、22.42、21.13焦耳／平方公分，並特別載明殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層等語，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局96年3月20日刑鑑字第0960033668號槍彈鑑定書各一件附卷可憑。
２．經本院依職權傳喚鑑定人乙○○到庭，其具結證稱：我是畢業於中央警察大學刑事警察學系，目前任職於刑事警察局鑑識科物理組，擔任槍彈鑑定工作，至今從事鑑定的實務經驗有四年二月，受過內政部警政署刑事警察局的實務訓練；關於本件鑑定認為扣案的空氣槍有殺傷力的鑑定的經過是：先看槍枝的外觀作性能檢驗，看整個結構、板機研究、槍管是否暢通、板機連動是否正常、有無漏氣的情形等，確認正常後，再裝填金屬彈丸作動能測試，彈丸部分是我們另行購置與這把空氣槍滑套上註明的4.5mm鋼珠來測試，再用得到的速度去換算它的動能及單位面積動能；動能測試是在射擊時透過子彈二個光閘（測速儀）的時間而測得它的速度後，換算它的動能及單位面積動能，再提供數據給院檢參考；經過實際測試三次，得到的速度分別是每秒140、137、133公尺，換算單位面積為23.42、22.42、21.13焦耳/平方公分，根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能，達每平方公分20焦耳足以穿入人體皮肉層，所以有殺傷力，我們再根據司法院秘書長函示，殺傷力為最具威力的適當距離以彈丸可穿透人體皮肉層之動能為基準，所以我們鑑定的結果認為扣案的槍枝是具有殺傷力的空氣槍；而金屬彈丸就是俗稱的鋼珠；經當庭把二顆扣案的鋼珠放入扣案空氣槍的槍管，鋼珠都可以卡住不會從槍管掉出來，至於是否可以發射，則要實際測試才能確認；至於辯護人為被告提出之辯解，因一般改造槍枝，都是更換彈簧或是洩氣閥，但目前沒有樣本，所以無從比較這把槍的彈簧、洩氣閥有無被更換，需要經過實際對照，才會清楚；至於本案在試射時，焦耳數為何係呈23.4、22.42、21.13平方公分的遞減情形，原則上並無法研判再繼續試射時焦耳數是否會再遞減，但主要原因是因為鋼瓶內的氣量用到後面時會愈來愈不足，且槍枝每次的洩氣量不會那麼均勻等語（見本院卷第57頁至第59頁）。是以本件被告未經許可而持有之槍枝，係屬空氣槍，且在客觀上已具有殺傷力，已可認定。
３．扣案槍彈係於臺北縣三重市○○街○○○巷○○弄○○號3樓之房間衣櫥內為警持原審所核發之搜索票執行搜索時所起獲，有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜證照片等附於偵查卷第5頁至14頁可稽，被告於偵查中及本院審理時已坦承斯時該屋為其與妻子所承租居住於內、扣案空氣槍係其將之塞在其所使用房間的衣櫥內等語（見偵查卷第31頁、本院卷第61頁），足徵被告確實清楚知悉其持有由「皇帝」所交付之扣案空氣槍具有殺傷力，才會怕家中幼兒誤觸而發生危險，並將之藏放於功兒觸碰不到的衣櫥內。此外，復有扣案具殺傷力之空氣槍一把在卷可憑，凡此種種，均可證實被告辯稱主觀上不知自己持有之空氣槍具有殺傷力云云，斷無可信。
（三）辯護人為被告所辯稱：扣案之空氣槍，係屬合法販售之商品，被告之朋友於97年7月23日到臺北市「華山玩具店」亦購得與扣案空氣槍相同款式型號之槍枝等語，提出外包裝盒及統一發票一紙、名片各一紙、照片四張為證（附於本院前審卷第74頁至第79頁），觀其所提照片四張，外觀上固與扣案槍枝，屬同一款式，惟該包裝所標示之內容是否正確，本院並無從判斷，且縱使外觀相同，仍須審視個別槍枝之實際情形以鑑定其是否具有殺傷力，故辯護人此部分所辯尚無可採；至於辯護人雖提出之上開資料欲用以證明被告在主觀上並不清楚扣案槍枝有殺傷力、客觀上扣案槍枝亦應無殺傷力，然此部分已經本院說明如上，扣案之空氣槍係具有殺傷力已無庸置疑，但因無證據證明被告是否曾改造過扣案之空氣槍以增強其推動力道，本院自無從認定被告是否有涉犯製造槍枝之犯行，附此敘明。
（四）綜上所述，被告上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則，應自解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於一年屆滿時，失其效力，司法院大法官會議釋字第669號著有明文。依同解釋意旨，被告所持有者係空氣槍，與一般改造手槍情形相較，二者殺傷力相距甚遠，且通常並非使用於傷害他人，情節甚輕，但本罪法定刑甚重，有法重情輕之情形，本院認縱科以法定刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
（三）原審據以論罪科刑，固非無見，惟：⑴扣案裝置於槍內之小型二氧化碳高壓鋼瓶一瓶及鋼珠二顆，並非空氣槍之附屬配件，且非違禁物，原審認屬違禁物併予諭知，已有未合；⑵本件有法重情輕之情形，原審未予酌減其刑，亦有不當。被告上訴，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經許可而持有具殺傷力空氣槍，對於社會安全構成相當威脅，犯後未能坦承犯行，設詞狡飾等一切情狀，量處同前審之有期徒刑一年八月，並併科罰金新臺幣五萬元，罰金部分，並依刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（四）扣案之空氣槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至於另扣案之小型二氧化碳高壓鋼瓶七瓶，及裝置槍內之小型二氧化碳高壓鋼瓶一瓶及鋼珠二顆，並非違禁物，且被告否認係其所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年11月5日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ第一項至第三項之未遂犯罰之。