裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2907號刑事判決
裁判日期：民國99年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2907號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第77號，中華民國99年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9958號、第14759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱：搖頭丸）、愷他命（Ketamine，又稱：K他命）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，於民國98年4月24日某時，利用網際網路進入080桃園心願聊天室，向已成年之網友「 小飛 」（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱：「小飛」）表示其本人有在「放藥」（指：販賣毒品），並提供其申請之0000000000門號行動電話號碼予「小飛」作為聯絡方法。98年4月25日下午，「小飛」將網站上有人自稱「在放藥」之訊息告知警員，警員同意配合查緝，「小飛」遂於當日15時16分30秒許開始自行撥打屬甲○○所有內含上開行動電話號碼SIM卡之手機（手機及SIM卡各一，未扣案），持續與甲○○聯絡，於通話中，甲○○向「小飛」表示第二級毒品MDMA（下簡稱：MDMA）每顆售價約新臺幣（下同）500元或600元，第三級毒品愷他命（下簡稱：愷他命）每公克售價300元，二人並談及交易數量（MDMA5顆、愷他命約6公克），甲○○對「小飛」就買賣毒品之重要內容有所表示，「小飛」虛予應允，甲○○遂與「小飛」相約在桃園縣桃園市○○路○○○號桃園監理站前進行交易，同日17時許，甲○○先駕駛車號0000-00號自小客車搭載不知情之 王柏青 （另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）前往桃園縣桃園市○○街○號2樓之1附近某處，向 謝佑軍 （業經原審判決以共同犯持有第二級毒品罪，判處有期徒4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定），表示其要辦趴（PARTY），要求謝佑軍交付其前於不詳日期與謝佑軍共同基於持有MDMA之犯意聯絡，在新竹月亮舞廳一同出資合買之MDMA5顆，謝佑軍應允，並與甲○○約定在桃園縣桃園市○○街○號之 陽明 高中前見面，屆時，謝佑軍持其與甲○○合資購買之MDMA5顆（含包裝袋1個、毛重共1.77公克）及自己所有之MDMA3顆、愷他命6小包攜至陽明高中與甲○○會合，並在甲○○駕駛之車號0000-00號自小客車內，由甲○○將其本人所有之愷他命6小包（毛重共5.11公克）置於其自小客車排擋桿旁，以備嗣後與「小飛」之交易，謝佑軍亦將謝佑軍與甲○○前所合資購買之MDMA5顆（含包裝袋1個），同置於該自小客車排擋桿旁，以交付予甲○○。當（25）日18時50分許，甲○○駕駛其自小客車搭載謝佑軍、王柏青駛抵桃園縣桃園市○○路○○○號桃園監理站前，甲○○隨即下車與「小飛」見面，甲○○確認「小飛」有攜帶購買毒品所需之現金後，帶「小飛」走向其駕駛之自用小客車，欲在車內與「小飛」進行上開MDMA5顆、愷他命6小包之毒品交易時，為先前因「小飛」告知而在現場埋伏之警員出面當場查獲而不遂，並經警在甲○○駕駛之上開自小客車排擋桿旁扣得甲○○著手販賣予「小飛」而未及交付之MDMA5顆（含包裝袋1個，共毛重
1.77公克）、愷他命6小包（共毛重5.11公克）。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告甲○○對於其自己於偵查、原審所為之陳述，始終未表示有非出於自己自由意思之情形（見原審98年度審訴字第2599號卷＜下簡稱：原審審訴字卷＞第61至62頁、原審99年度訴字第77號卷＜下簡稱：原審訴字卷＞第89頁背面至第90頁正面、本院卷第32頁背面、第41頁背面、第43頁背面），則其於偵查、原審、本院準備程序、審判程序所為之陳述，查與事實相符者，對其本案犯罪事實，有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。查：證人「小飛」、王柏青、原審共同被告謝佑軍於檢察官偵查庭訊時就本案以證人身分具結所為證述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9958號卷＜下簡稱：偵字第9958號卷＞第60、66、68、70、77、81頁、原審訴字卷第64頁之證物袋內），皆有踐行具結程序，且就該等偵查筆錄，被告及其辯護人於原審及本院均未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在，則證人「小飛」、王柏青、原審共同被告謝佑軍於偵查庭訊以證人身分所為之證述，自有證據能力。又按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有證據能力（最高法院96年度臺上字第5673號、97年度臺上字第1373號、97年度臺上字第4370號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據之規定。故於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時，已依刑事訴訟法第287條之2規定，轉換為證人調查訊問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院97年度臺上第6678號判決意旨參照）。同理，共同被告於案件繫屬法院後，於準備程序及審判程序以被告身分向法官所為之陳述，無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。查：原審共同被告謝佑軍於偵查期間以被告身分向檢察官所為之陳述（見偵字第9958號卷第75至80、88至89頁），以及其於原審以被告身分所為之陳述，因皆係以被告之地位為供述，亦未見有何符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在（被告及其辯護人於本院雖否認謝佑軍於偵查中所為陳述之證據能力，惟並未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況），則謝佑軍於偵查及原審以被告身分所為之陳述，亦均有證據能力。又本案於原審審判程序，已給予被告（含辯護人）詰問證人「小飛」、王柏青、謝佑軍之機會（見原審訴字卷第31頁背面以下、第44頁以下），而完足為合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，亦不生證據未經合法調查而禁止使用之問題（最高法院96年度臺上字第4365號、98年度臺上字第2221號判決意旨參照）。
三、被告及其辯護人對於卷內之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯紀錄、扣案之MDMA、愷他命送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之該公司鑑驗報告及函文等文書證據之證據能力，於原審及本院審理期間均表示不爭執證據能力，而同意作為證據（見原審審訴字卷第62頁、原審訴字卷第88至89頁、本院卷第32頁背面、第41頁背面至43頁），本院認該等證據並無何違法取得或信用性偏低之情事，且為證明被告本案犯罪事實所必要，復屬適當，而被告始終承認本案有扣得如搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所示之物，僅於本院對其所有權歸屬有爭執，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等被告以外之人之供述證據均有證據能力（鑑驗報告、鑑定函文、通聯紀錄部分，依刑事訴訟法第208條、第159條之
4第2款之規定，亦有證據能力）。
四、卷附之扣案物品及查獲時相關毒品放置位置之照片，係以機械之方式所留存之影像，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等照片與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於原審辯稱：「小飛」請我幫忙調毒品，我只是幫忙「小飛」調毒品，到現場後，我是要叫「小飛」上車，並且叫「小飛」自己跟謝佑軍談價格，我並未販賣毒品；在警詢、偵訊時，我說在車子中控臺扣到的毒品愷他命是我的，搖頭丸是我與謝佑軍去新竹月亮舞廳跳舞時向藥頭拿的，是因在警局及地檢署拘留室皆與謝佑軍關在一起，謝佑軍教我這樣說的 云云 。被告於本院則辯稱：不是我販賣毒品，扣案毒品都是謝佑軍帶來要賣給對方，謝佑軍才是藥頭，我下車只是找對方，不干我的事，毒品是謝佑軍放在我車排擋桿旁；是「小飛」找我辦轟趴，我本來不要去，後來因心情不好才去，當時只說要見面，沒說地點云云。被告原審辯護人為被告辯護稱：本案係「小飛」找被告一起去辦趴，但因為「小飛」身上沒有毒品，所以請被告提供毒品，被告一開始拒絕，請「小飛」自己調毒品，後來「小飛」調不到毒品，又找被告，希望被告可以幫忙調毒品，否則無法辦趴，被告才打電話給謝佑軍，並且到謝佑軍住處樓下，因為謝佑軍有事情，所以又改約在陽明高中前碰面，謝佑軍到陽明高中後上被告駕駛之自用小客車，王柏青馬上下車，當王柏青再度上車時，就發現車內中控臺上放有扣案的毒品MDMA及愷他命，三人再一起前往被查獲地點，這中間過程，「小飛」打給被告二十幾通電話，再加上鑑定毒品的報告可知，中控臺上的毒品與謝佑軍身上的毒品來源相似，可見買賣關係存在「小飛」與謝佑軍身上，而被告只是幫忙「小飛」調取毒品，否則沒有辦法辦趴，在法律評價上應該構成幫助吸用毒品，且從「小飛」之證述可知，「小飛」並無任何毒品前科，而且也不會因為檢舉案件拿到好處，「小飛」並無真心要與被告進行毒品交易，本件應該是警察誘使「小飛」出來為本件的交易，應該是陷害教唆云云。被告於本院之辯護人所為之辯護意旨略以：被告僅有用愷他命，未使用搖頭丸，依被告警詢所述在車上扣到的毒品都是謝佑軍的，以及證人王柏青所述在謝佑軍住處附近讓謝佑軍上車時，被告有問謝佑軍有無褲子、衣服之語，可見在被告車上中控臺扣到之MDMA、愷他命皆是謝佑軍應被告調貨要求帶上車；謝佑軍既在陽明高中前交付MDMA予被告，為免惹禍上身，謝佑軍應先自行回家，惟其卻跟被告前去交易地點，顯示是謝佑軍要去販賣毒品給「小飛」，而且被告下車與「小飛」一手交錢一手交貨即可，為何尚要把「小飛」引到車上與謝佑軍見面，亦可見被告係要讓「小飛」自己與謝佑軍交易；雖然謝佑軍稱其留在車上原因是也想參加開趴，惟證人王柏青從頭到尾沒聽到謝佑軍提到也要參加開趴；又「小飛」有證稱：被告只對他說有愷他命，沒有搖頭丸，被告有說會帶朋友與其見面，會帶搖頭丸過來，可見搖頭丸是謝佑軍帶來要賣給「小飛」，而非被告販賣，被告僅為販賣第三級毒品未遂，販賣搖頭丸未遂者為謝佑軍，被告對此僅為幫助犯云云。
二、經查：㈠本案係因警方接獲「小飛」之檢舉，於98年4月25日傍晚
時分，至桃園縣桃園市○○路○○○號桃園監理站前埋伏，當日18時50分許，被告駕駛車號0000-00號自小客車搭載謝佑軍、王柏青出現在該處，被告下車與「小飛」見面，當「小飛」欲跟隨被告至自小客車停車處時，警員出面盤查，並在車外即可見到被告駕駛之車號0000-00號自小客車內排擋桿旁有毒品，當時坐於自小客車後座之謝佑軍要逃跑，為警制服，因而經警在該車排擋桿旁，扣得藍綠色藥丸MDMA5顆（含包裝袋1個、毛重共1.77公克）、白色結晶體愷他命6小包（毛重共5.11公克），在謝佑軍所攜之書包及襪子內扣得MDMA3顆（毛重共1.32公克）、愷他命6小包（毛重共8.53公克）等情，為被告於偵審中自承、不爭執在卷（見偵字第9958號卷第62頁、原審訴字卷第31頁），並經原審共同被告謝佑軍及證人王柏青供證明確（見偵字第9958號卷第59至60、65、77至78頁、原審訴字卷第31頁、第51頁以下），且為證人即至現場查獲本案之警員 高膳德 及證人「小飛」於原審證述無誤（見原審卷第27、
44、49頁），復有桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場查獲照片附卷可證（見偵字第9958號卷第32至35頁、第41至45頁）。而上揭扣案物品，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，證實各為如前所述之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之事實，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4份在卷可憑（見98年度毒偵字第2062號卷第52、53頁、98年度毒偵字第2064號卷第50、55頁）。
㈡本件被告係於98年4月25日17時許，駕駛上開自小客車搭
載王柏青離開被告住處，送完便當後，先至謝佑軍住處附近找謝佑軍，謝佑軍上車與被告講話後下車離開，被告將車駛至陽明高中前，謝佑軍駕駛機車前來會合並上車，嗣被告駕車至桃園監理站前時下車，遂發生為警查獲之事等情，亦為證人王柏青於偵審中證述在卷（見偵字第9958號卷第59至60、77至78頁、原審訴字卷第51頁以下），原審共同被告謝佑軍對其與被告見面過程亦為相類之供證（見偵字第9958號卷第12、65至66、76、79至80、88至89頁、原審審訴卷第39頁、原審訴字卷第32至35頁）。被告對此亦不爭執。
㈢秘密證人「小飛」於檢察官訊問時結證稱：98年4月25日
下午，我有協助警方在桃園縣桃園市○○路○○○號桃園監理站附近查辦1件毒品案件，我在080桃園心願聊天室，在他們被查獲前一天，我跟一不知名男子在聊天室聊天，內容為要去哪裡玩的事，我們在網站上聊有無在玩藥，對方說他有在放藥，我就跟他要行動電話號碼，之後我把上面情況跟刑警說，所以隔天我撥打對方行動電話跟他約，電話中跟他說要K他命跟搖頭丸，他告訴我K1克300，搖頭丸是跟他朋友調的，一顆要500或600，約在陽明高中門口交易，當天有約一起去開PARTY，還沒確定地點，我說先拿到東西再說，我有跟對方說要買的K他命、搖頭丸數量，但現在忘記了，我自稱「小飛」等語（見原審審訴字卷第64頁彌封袋內筆錄）。嗣於原審，證人「小飛」復結證稱：我以電話聯絡開車的那位（指被告甲○○，證人並不知被告姓名，以下稱：甲○○），甲○○在網路上自己貼文說要去開趴，我就說好，甲○○突然密我說，他拿了東西很便宜，因此我才和他留電話；甲○○一開始說，有東西很便宜，我問他有什麼東西，他說有褲子（指愷他命），我問他有無衣服（指搖頭丸），他說衣服他朋友有在賣，他說如果我要買衣服的話，他也可以幫我買，如果要的話馬上就可以拿得到；他直接和我說搖頭丸的價格，他並沒有說價格是他向朋友問的；對搖頭丸，甲○○說如果要買他也是有，而且馬上拿的到，可是他沒有說是何人要賣給我，查獲當天他有說東西已經準備好了，可是他要等他朋友拿丸子（指搖頭丸）過來；我們原本約在陽明高中門口，就是監理站後面，後來約在監理站門口的全家便利商店；我在檢察官偵訊時稱，我們在網站上聊到有無在玩藥，對方說他有在放藥，我就和他要行動電話，之後我把上面的情形和刑警說之語，是實在的；刑警問我說，有無打電話與對方聯絡，我說有，那支電話不是假的，我還說如果有機會的話，我會把對方約出來；我是在和甲○○聊天的隔天和警員 蕭興龍 聯絡，和蕭興龍聯絡那天我也有打電話與甲○○聯絡；我第一通打電話給甲○○（指98年4月25日15時16分30秒起之通聯），我問價格，他有問我說住哪裡，我說我住大溪，他說他住龜山那裡，我現在也忘記當時說的價格；我在查獲當天持續打電話給甲○○，是因為甲○○說他在路上，我就問他到哪裡，而且他約的時間一直更改；在各次通話中，甲○○確實沒有和我說要和別人調；甲○○有說他會帶搖頭丸、愷他命給我；查獲當時，甲○○把車子停放在全家便利商店旁邊，甲○○主動下車，他問我是否有帶現金，我就把現金拿出來給他看，甲○○看了之後就很高興就說「來來來，東西在車上」，警方本來就在旁邊埋伏，當我跟著要去車上看東西時，警方就出面盤查，然後在車上駕駛座中間的地方看到毒品等語（見原審訴字卷第44至50頁背面）。
㈣綜觀證人「小飛」於偵審中之證言，其係於98年4月24日
，在網際網路080聊天室，與被告有接觸，在談及開趴之事，被告主動表示其有在「放藥」，並提供其申請之門號0000000000號行動電話號碼予「小飛」作為聯絡方法，98年4月25日下午，「小飛」告知警員此事後，撥打被告行動電話手機，於通話中，被告向「小飛」表示MDMA每顆售價約500元或600元，愷他命每公克售價300元，「小飛」虛予應允，二人並談及交易數量，且相約見面地點，而後有前述之本案查獲過程。證人「小飛」於原審作證時，雖就其與被告間某些電話通話之對話內容，以及相關毒品之價格、數量不復記憶，惟證人於原審作證之時間為99年4月12日，有筆錄在卷可證，距案發時間已有近一年之隔，人之記憶會隨時間之經過而淡退，即使就過往親身經歷且曾有深刻印象之事件之確切發生經過，亦復如此，則證人「小飛」於原審作證時對本案某些細節已無法證述清楚，勢所難免，此對於其前揭所為基本事實之證述，不生影響。再佐以：
⑴被告確於99年4月25日18時50分許，駕車搭載謝佑軍、
王柏青依約定至上址，由被告下車與「小飛」會面，而為警在被告之自小客車排擋桿旁扣得上揭藍綠色藥丸MDMA5顆、白色結晶體愷他命6小包。
⑵被告雖否認其與「小飛」之網路對談中有告知其本人有
在「放藥」，並否認與「小飛」之電話通話中有談及毒品之價格，惟其亦承認其與「小飛」係在網站080聊天室談及開趴之事而有所接觸，且「小飛」有問其本人有無褲子、衣服，褲子、衣服係各指愷他命、搖頭丸，其有將自己之行動電話號碼留於「小飛」，其於99年4月25日下午15時16分許及16時18分許以後與「小飛」有通聯，且有依約定駕駛自小客車至上揭指定地點會面等事實（見偵字第9958號卷第78、80、86、88、89頁、原審審訴字卷第48頁、原審訴字卷第50頁背面），復有被告使用0000000000門號與「小飛」所使用之0000000000門號間之通聯紀錄1份附卷可稽（見偵字第9958號卷第94頁背面以下，該二門號於98年4月25日15時16分30秒許有超過2分30秒之通聯，並於當日16時18分16秒許起開始密切通聯）。被告於偵查中復承認其在聊天室有自稱自己有在玩藥等語（見偵字第9958號卷第86頁）。又被告於原審供稱：其係幫「小飛」調貨云云時，有稱：好像是調5顆搖頭丸、11 包愷 他命云云，並稱：「小飛」有和我說要該數量之毒品云云（見原審訴字卷第84頁正面），其所稱之搖頭丸、愷他命之數量，固僅有搖頭丸之數量與警員在其自小客車排擋桿旁扣得之MDMA顆數相符，但因被告於原審係否認犯行，自難期待被告就實情為完全真實之陳述，其此部分所為有關愷他命包數之供述，是否有欲牽扯在謝佑軍身上查獲之愷他命包數，不無疑問。惟由被告承認「小飛」有對其提及所需搖頭丸、愷他命之數量，顯見證人「小飛」於偵查中所述：我有跟對方說要買的愷他命、搖頭丸數量等語，實屬真實。而既然「小飛」於電話通話中已與被告言明毒品交易所需之具體數量，則其焉有不同時詢明相關毒品之價格，以示欲購買之真意之理。
是應足認證人「小飛」於偵審中所為前揭基本事實之證述，係與事實相符，且其於偵查中所稱被告於電話通話中有說上揭毒品之交易價格及二人有談到交易數量等語，應屬確實可信（交易數量之認定詳後述）。被告所辯未談及交易價格云云，顯屬避重就輕之詞，核不足採。
㈤被告於原審及本院固稱：其幫忙「小飛」調毒品，其是叫
「小飛」跟謝佑軍談，毒品都是謝佑軍帶來要賣給對方，謝佑軍放在我車排擋桿旁，謝佑軍才是藥頭，我下車只是找對方云云。惟查：
⑴原審共同被告謝佑軍於警詢時起即始終否認在被告駕駛
之自小客車排檔桿旁查獲之毒品係其帶來交付予被告者，供稱：當時甲○○到我的住處問我要不要去開趴，我說要先去問我女友，甲○○說他要先去陽明高中，叫我等一下再過去會合，因為甲○○說要去開趴，我大概知道要去玩毒品，所以我就自己帶毒品過去，我身上扣到的毒品是我自己帶去的等語（見偵字第9958號卷第12、65至66、76、79至80、88至89頁、原審審訴字卷第39頁、原審訴字卷第32至35頁）。
⑵被告於本案偵、審中就於其小自客車排檔桿旁查扣之MDMA5顆、愷他命6小包之來源，其供述大要如下：
①被告於警詢時原供述：在我所駕駛之自用小客車上所
扣得之MDMA5顆及愷他命6包是謝佑軍的，警方在謝佑軍處查獲MDMA3顆及愷他命6包；扣案物品是我們自己要辦趴，自己吃的云云（見偵字第9958號卷第19頁）。
②於98年4月26日檢察官訊問時供證稱：車內中控臺上
的愷他命是我的，搖頭丸是謝佑軍星期三去月亮（舞廳）跳舞時他跟藥頭拿的，我們昨天是要去辦趴，所以我跟謝佑軍才要帶搖頭丸過去；因為我跟藥頭不熟，所以透過謝佑軍找藥頭買；中控臺的愷他命是我放的，搖頭丸是謝佑軍放在中控臺的，搖頭丸是我與謝佑軍之前去月亮（舞廳）時一起買的等語（見偵字第9958號卷第62、63頁）。
③於98年6月9日檢察官訊問時供稱：車上查扣之愷他命
6小包是我的，MDMA是謝佑軍的等語（見偵字第9958號卷第75頁）。
④於98年8月6日檢察官訊問時復供稱：我車上排檔桿旁
查到的MDMA5顆及愷他命6包是我的；MDMA是謝佑軍帶過來的，我只是跟謝佑軍說要辦趴，要謝佑軍帶過來；謝佑軍是在陽明公園（查應係陽明高中）附近上車時給我的；6包愷他命其中4包是跟謝佑軍帶過來，2包是我以前吃的，謝佑軍沒有收錢，謝佑軍給我的目的就是要去辦趴；我先帶王柏青去找謝佑軍，問他有無衣服（搖頭丸）、褲子（愷他命），後來等到他自己騎車來陽明公園（陽明高中）跟我們會合時，才告訴他要去辦趴云云（見偵字第9958號卷第87、88頁）。
⑤於原審為前引之供述（見原審訴字卷第84頁）。
⑵查被告於警詢及偵查中所述之MDMA來源皆有提及謝佑軍
，但皆為謝佑軍否認，若如被告所云：是謝佑軍教其如此供述云云，則謝佑軍在為前揭否認供述時，又焉會要被告供述：MDMA是謝佑軍帶過來，是謝佑軍放在中控臺之語，反而使謝佑軍陷於不利之處境，此實難想像。再參以被告於98年8月6日偵訊時，係經傳訊到庭，被告於本院復自承在98年4月26日交保後有去請教律師（見本院卷第41頁背面），若其在嗣後之偵查庭訊前有請教律師，在其車上查扣之毒品又果真非其所有，其如何會在98年8月6日檢察官訊問時仍供稱：我車上排檔桿旁查到的MDMA5顆及愷他命6包是我的等語。是其所稱：於警詢及偵查中所述是謝佑軍教其如何供述云云，顯屬虛構。⑶對於上開5顆MDMA究竟係被告與謝佑軍合資購買，或是
其向謝佑軍要而謝佑軍所給之情，被告於偵查中之陳述固有歧異，而謝佑軍亦否認該5顆MDMA與自己有關。惟被告於偵查中始終供稱：在其自小客車排檔桿旁查獲扣案之MDMA5顆係謝佑軍帶上車者，再參以本案查獲後，經警將在上開自用小客車內所扣得之MDMA5顆及在謝佑軍身上扣得之MDMA3顆，同送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，除均呈現第二級毒品MDMA陽性反應外，且經原始氣相層析質譜比對（類似指紋比對），兩者相似度達95％以上，應可推論為同一來源，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年4月22日臺檢（化超）北字第990422號函附卷可證（見原審訴字卷第67至75頁），足證被告於偵查始終供稱：其車駕駛座排檔桿旁查獲之MDMA係謝佑軍帶上車等語，尚非無據。再觀以就此5顆MDMA部分，被告於偵查初訊時供稱：是查獲當週之星期三去月亮舞廳跳舞時跟藥頭拿的，是我與謝佑軍之前去月亮舞廳時一起買的等語，佐以謝佑軍於偵查中曾供稱：我與甲○○在被查獲的那一星期三一起去（月亮舞廳），是各自跟藥頭買，沒有也會補，我不知道這樣是否為合買云云（見偵字第9958號卷79至80頁），承認於本案被查獲當週之星期三有與被告一同至新竹月亮舞廳購買搖頭丸一事，僅稱：係自各購買云云，亦可見被告於偵查初訊時所稱：在其自小客車內所扣得之MDMA5顆係被告與謝佑軍先前一起購買，案發當日係謝佑軍經被告通知於陽明高中前會合時帶上車放在車子排檔桿旁等語，應較為可採。而謝佑軍既將該5顆MDMA與自己所帶之另3顆MDMA分離，放置於被告自小客車排檔桿旁，與被告先前自承係其自己放置之6小包愷他命同置一處，即已將該5顆MDMA交付予被告占有。另對在被告自小客車排檔桿旁扣案之6小包愷他命，被告於前二次檢察官偵查庭訊時，在指上開5顆MDMA係謝佑軍帶上車之同時，皆供稱：該6包愷他命是我的，是我放在中控臺的等語，其嗣於原審及本院改稱：放置於其自小客車排檔桿旁之所有毒品皆是謝佑軍帶來的云云，自難採信。至於上引之臺灣檢驗科技股份有限公司99年4月22日臺檢（化超）北字第990422號 函固 亦認：在被告自小客車駕駛座排檔桿旁查獲之愷他命與在謝佑軍處查獲之愷他命經原始氣相層析質譜比對（類似指紋比對），兩者相似度亦達95％以上，應可推論為同一來源等語，但被告於偵查初訊時已供稱：我跟藥頭不熟，都是透過謝佑軍買，有時我直接跟藥頭買等語（見偵字第9958號卷第63頁），是就愷他命，其與謝佑軍之來源皆屬同一，則其二人持有之愷他命相似度達95％以上，自屬當然，而對此愷他命部分，因被告前二次偵查庭訊皆稱自己所有，並未稱係與謝佑軍合買，則此部分自難以被告日後翻異之詞為據。
⑷綜上，在被告小自客車排檔桿旁查扣之愷他命6小包，
應係被告所有，而在同處查獲之5顆MDMA，則係被告與謝佑軍於案發前在新竹月亮舞廳一起出資向不知姓名、年籍之人購買者，於案發當日經被告通知，謝佑軍將該MDMA5顆（連同包裝袋）帶至桃園縣桃園市○○街○號之陽明高中前，放置於被告自小客車排檔桿旁，交付予被告等事實，應堪以認定。另被告辯護人以被告始終否認有施用MDMA，及其尿液經鑑定結果，MDMA呈陰性反應為由置辯。惟因尿液鑑定有其時限性，此為本院職務上已知之事實。被告尿液之MDMA陰性反應僅能表示被告在一定時限內未施用MDMA，且此亦不能排除或降低被告所述：該5顆MDMA係其與謝佑軍於案發前在新竹月亮舞廳一起購買之憑信性。蓋被告是否係與謝佑軍合資購買，僅其與謝佑軍知曉，就因係暫置於謝佑軍處，被告始未施用，而且縱使被告本人不施用MDMA，以被告有上網問開趴之情，且於偵查中亦供稱：為開趴而要謝佑軍帶MDMA過來等語，則其為使日後自己人開趴助興之用，預先與友人合資購買MDMA，亦屬符合常情之事。是尚不能以被告否認有施用MDMA，及其尿液經鑑定結果MDMA呈陰性反應為由，否定其於偵查初訊中所為供述之證據價值。
⑸至於證人「小飛」於原審固有證稱：「甲○○說他只有
賣K他命，搖頭丸他朋友有在賣，他會去載他朋友一起過來」（見原審訴字卷第44頁背面）、「他說搖頭丸是他朋友在賣的。甲○○一開始說，有東西很便宜，我問他有什麼東西，他說有褲子，我問他有無衣服，他說衣服他朋友有在賣，他也說如果我要買衣服的話，他也可以幫我買」、「我在問完他有什麼東西，他說有褲子之後，我又問他衣服的事情，他說可以向他的朋友幫我問，而且他說如果要的話馬上就可以拿得到。如果我要買衣服的話，他也可以幫我買」（見原審訴字卷第48頁正、背面）、「他說他當時已經出門了，在等朋友騎車去找他，甲○○有說他會帶搖頭丸、愷他命給我」（見原審訴字卷第48頁背面）、「（甲○○和你約見面時，他有無和你提到會帶朋友和你見面？）有的。他說『丸子』在他朋友那裡。丸子的意思就是搖頭丸」（見原審訴字卷第49頁正、反面）、「甲○○只有說如果要買他也是有，而且馬上拿的到，可是他沒有說是何人要賣給我，查獲當天他有說東西已經準備好了，可是他要等他朋友拿丸子過來，可以確定的是在甲○○的身上有愷他命」（見原審訴字卷第50頁正面）。惟由證人「小飛」前揭有佐證可證實為真實之證述可見，其毒品買賣之對象即賣方係被告，被告於98年4月25日15時16分許之第一次電話通話中即直接告知MDMA、愷他命之單價為多少，而未稱尚要詢問他人或是稱說價格是詢問他人所得之結果，且二人已談及交易數量，則被告本已於通話中就買賣毒品之重要內容有所表示，可認為已經著手實行販賣毒品之行為（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。證人「小飛」於原審並證稱：其與被告之通話沒有提到其本人沒有毒品請被告去調看看之語，也沒有被告告知毒品已經幫忙找到，至於價格由「小飛」再和藥頭談之對話，被告也沒有表示要「小飛」自己和被告朋友談搖頭丸的交易詳情之語等語，且證稱：被告確實沒有和我說要和別人調，我當然就說沒有等語（見原審訴字卷第47頁背面至第48頁正面、第50頁正面）。雖然被告於通話中有告知「小飛」是被告朋友在賣MDMA，MDMA在朋友處，其會帶朋友來，「丸子」在朋友處之語，但此皆被告單方面之告知，被告與其所稱之朋友間係何種關係，該朋友是否真有在賣MDMA，要非「小飛」之證言所可證實者，且被告亦未曾告知要介紹「小飛」與其所稱之朋友認識，而僅表示MDMA需要其朋友帶來，其本人始能交付予「小飛」。以證人「小飛」所述之此等被告提及其朋友之通話，僅能證明：於「小飛」與被告在98年4月25日15時16分許第一次電話中商談MDMA、愷他命交易時，被告手中有符合交易數量之愷他命，而無MDMA，被告必須先另找朋友拿，始能與「小飛」交易之事實。而被告於當日17時許至謝佑軍住處附近找謝佑軍要MDMA，係要謝佑軍交付謝佑軍在案發前合資購買之MDMA，業見前述，此與證人「小飛」所稱：被告說如果要的話馬上就可以拿得到，說在等朋友騎車去找他，說「丸子」在他朋友那裡等語，亦無齟齬。且「小飛」此等證言更證明被告於原審及本院所稱：在其車上查扣之愷他命6包亦是謝佑軍帶上車云云，以及其於98年8月6日檢察官訊問時供稱：6包愷他命其中4包是跟謝佑軍帶過來云云，並非事實，該6小包愷他命應皆係被告在與「小飛」於98年4月25日下午第一次通話時即已掌握在身之物。又查被告係於在98年4月25日15時16分30秒許與「小飛」通話中即有表明「小飛」欲購買之MDMA、愷他命之單價，此時被告尚未駕車出發找謝佑軍，若被告要「小飛」自己向其朋友買毒品，而非自己賣毒品予「小飛」，如何能自己在電話中即告知毒品之單價。況且，既然於被告車上扣案之6小包愷他命係被告在其見到謝佑軍之前即持有之物，復係被告置於其車排檔桿旁者，謝佑軍上車後將上開5顆MDMA（連同包裝袋）與該6小包愷他命同置於一處，亦顯示欲與「小飛」交易者係被告而非謝佑軍，否則若被告係要謝佑軍自己與「小飛」交易MDMA，謝佑軍則應係自己與「小飛」在車內另商談交易價格及數量，謝佑軍要無先將該5顆MDMA獨立取出與被告之6小包愷他命同置一處之必要。再者，本案查獲當時，係被告下車先查看「小飛」有無帶錢，見「小飛」有帶現金，即告知「來來來，東西在車上」，而非謂：「上車再談」，顯示其車上排檔桿旁之5顆MDMA與該6小包愷他命係被告為與「小飛」交易準備好之買賣標的物。復參以在被告車上排檔桿旁查扣之MDMA顆數與被告於原審所稱之好像是調5顆搖頭丸云云，數量相符，亦可見「小飛」於電話中與被告談及之交易數量，應為MDMA5顆，愷他命約6公克（以被告對「小飛」所稱之愷他命之份量單位為準），被告於原審所稱之愷他命11包，有欲牽扯在謝佑軍身上查獲之愷他命包數之嫌，尚不可信。綜上，被告辯護人以證人「小飛」所為上揭被告有提到朋友一起來等證述，係指謝佑軍欲販賣MDMA等物予「小飛」而非被告云云，亦不可採。
⑹另證人王柏青於原審作證時固曾證稱：「（從謝佑軍在
陽明高中上車至被查獲前，你有無聽到謝佑軍也要和你們一起出去玩？）好像沒有」等語（見原審訴字卷第52頁背面），惟其亦承認在陽明高中前時，因其不抽煙，曾離開上開自小客車，而未與謝佑軍、被告同在車內（見偵字第9958號卷第77頁，原審訴字卷第51頁背面），且證人於原審同一期日亦證稱：被告駕車至中正路某巷找謝佑軍時，有聽到他們要出去玩等語（見原審訴字卷第51頁背面、第56頁背面）。證人王柏青於偵查初訊時復曾證稱：期間聽到他們（指被告與謝佑軍）要出去玩等語（見偵字第9958號卷第60頁），而被告於原審雖改稱：謝佑軍沒有與我們一起辦趴云云（見原審訴字卷第87頁正面），但被告於偵查中原曾供稱：想說辦趴，所以找謝佑軍，謝佑軍要拿衣服褲子過來辦趴等語（見偵字第9958號卷第78頁）。既然要一起出去玩，謝佑軍在陽明高中與被告見面後，坐上被告自小客車一起至查獲現場，亦無何特異之處。被告辯護人以王柏青未聽到謝佑軍有提到要參加開趴一節，質疑謝佑軍隨同被告至查獲現場之目的，顯係未綜觀證人王柏青前後供述之內容。至於被告辯護人以被告未與「小飛」一手交錢一手交貨反而要帶「小飛」上車一節，為被告辯護部分，因毒品交易係違法行為，焉有在大庭廣眾、眾目睽睽之下公然為之之理，被告將「小飛」帶上車看貨及取貨交易，尚屬合理，並不能以此推謂「小飛」交易之對象必係在車上之謝佑軍，被告辯護人此部分辯護意旨亦不能成立。
⑺證人王柏青於偵審中固又證述：謝佑軍在陽明高中上車
後，因為甲○○、謝佑軍在抽煙，我就下車，上車時就發現中控臺上有粉末、藥丸等毒品，我在被告家或與被告一起上車皆未看到被告帶搖頭丸、愷他命等語（見偵字第9958號卷第60頁、原審訴字卷第52、55頁）。但因王柏青並未目擊上開毒品係何人取出放置於該處，且在本案車內扣案之MDMA及愷他命，或係小藥丸、或係小包包裝，數量又不大，有卷附照片可證（見偵字第9958號卷第42至44頁），自屬容易放入身體衣物口袋內藏放之物，若未取出，王柏青尚無從自人之身體外觀查知該人有無攜帶MDMA或愷他命，是證人王柏青此部分證言尚無法作為認定該等毒品來源之依據。另證人王柏青於原審固復證述稱：（在謝佑軍住處附近之車上）甲○○問謝佑軍有無衣服、褲子，謝佑軍說現在沒有要等一下，甲○○說他的朋友要，大概就是這樣，謝佑軍第二次上車完全沒有提到衣服、褲子，甲○○沒說哪個朋友，就說朋友要的等語（見原審卷第51頁背面、第54頁正面、第56頁背面）。惟證人王柏青於98年6月9日偵查庭訊作證時係證稱：在謝佑軍住處附近樓下談話，說什麼衣服褲子幾件，被告問謝佑軍有沒有帶衣服褲子，謝佑軍說沒帶，現在有事，等下到另外的地方再會合等語（見偵字第9958號卷第77頁），並未稱被告有說「朋友要的」之語，一如被告於原審對其與謝佑軍在謝佑軍住處附近見面時之對話所為之供述，先供稱：謝佑軍上我的車，我問他有無東西，謝佑軍說他現在沒有，要去拿云云（見原審訴字卷第35頁正面），並未稱自己有告知謝佑軍「是朋友要的」之語，嗣又供稱：我說我朋友要的云云（見原審訴字卷第87頁正面），為何證人王柏青與被告二人前後供證皆有如此相同之出入，實有疑問。況依證人「小飛」之證言顯示，被告於先前與「小飛」通話時手中應已有足夠數量之愷他命，其如何還要向謝佑軍要愷他命（褲子），且稱是朋友要的？是證人王柏青於原審增加於偵查中所未為之證言部分，其證據價值有待保留，難以採信。至於被告於謝佑軍住處附近樓下問謝佑軍有沒有帶衣服褲子一節，因被告於同一偵查庭訊時，經檢察官以王柏青之證言訊問被告，被告答以：想說辦趴，所以找謝佑軍，謝佑軍要拿衣服褲子過來辦趴等語（見偵字第9958號卷第78頁）。既然要找謝佑軍一起玩或辦趴，則被告問謝佑軍有無帶衣服（MDMA）、褲子（愷他命），自屬當然，亦不能以證人王柏青此部分證言為被告辯解可採之依據。
㈥被告辯護人曾為被告辯護稱：「小飛」並無真心與被告甲
○○交易，應是員警誘使證人「小飛」出來為本件交易，本件並非只是單純的未遂釣魚，而係陷害教唆云云。惟按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年臺上字第4538號判決意旨參照）。查：「小飛」係在聊天室與被告聊天時，被告主動表示其有在「放藥」（即販賣毒品），並提供其所有之0000000000門號行動電話號碼予「小飛」作為聯絡之工具，「小飛」嗣向警員告知此情，並經警同意配合情形下，「小飛」佯向被告購毒，「小飛」與被告以電話聯繫約定毒品交易之時間、地點後，被告備妥毒品前往約定地點販售給「小飛」，隨即為警查獲等情，為證人高膳德、「小飛」於原審結證在卷（見原審訴字卷第27頁背面至第29頁正面、第45頁正面至第46頁正面），是「小飛」係與原已有販賣毒品MDMA、愷他命犯意之被告洽談購買毒品，而非施以引誘致被告偶爾萌生犯意，自非「陷害教唆」，而屬前述「機會誘捕」之類型，被告辯護人以陷害教唆為辯護意旨，自不足採。
㈦末查：販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命係違法行
為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論，況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，尚難以被告供述為決定被告有無圖利之唯一標準。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於己所不熟識之人，是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查：本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費，與僅在網站接觸過一日且素昧平生之「小飛」密切聯絡，進而出面欲交付其售賣之毒品MDMA、愷他命，是應足認被告本件販賣MDMA、愷他命應係出於營利之意圖，至為灼然。至於被告於偵查中固曾稱：其購入愷他命之價格為1包300元云云（見偵字第9958號卷第76頁），姑不論被告於警詢中曾稱之價格為250至300元1包（見偵字第9958號卷第20頁），此300元價格形式上與被告向「小飛」所稱愷他命1克售價300元，似乎相當。惟被告有無從中減少其每包之原購入份量，因檢察官未進一步訊問，且被告始終未坦承犯行，自難明確知曉，但於被告車上扣案之愷他命6小包，共毛重5.11公克，業見前述，平均1包連同包裝袋之重量僅0.85公克左右，距1公克顯有一段差距，惟被告既未隨身攜帶磅秤，顯見被告應欲以1包虛稱1公克售賣予「小飛」，以此觀之，亦足認被告販賣愷他命亦有欲從中取利之營利意圖，此認定並不因上述形式上300元價格之相當而受影響，於此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，其販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布、同年月22日施行（另法務部引用同條例第36條：「本條例自公布後6個月施行」之規定，認修正後之條例應於98年11月20日起始施行。惟不論依何種見解，於原審及本院本案判決時，該條例修正條文均已施行），被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」、「前5項之未遂犯罰之」，修正後同條第2項、第3項、第6項分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「前5項之未遂犯罰之」。比較新舊法，修正後之規定已將得併科之罰金金額提高，自應以被告行為時之法律對被告較為有利。依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例規定論處。
二、按MDMA、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品。查「小飛」向被告佯稱欲購買MDMA、愷他命，本無實際購買毒品之真意，被告雖意圖營利，基於販賣之犯意，著手販賣行為之實行，進而攜帶毒品前往約定地點以利進行交易，惟因買主並無購買毒品之真意，被告復未交付毒品予「小飛」即被查獲，被告行為僅止於未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有及意圖販賣而持有第二級毒品，以及其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪（被告與謝佑軍共同持有上開5顆MDMA部分，因被告持有行為已為販賣未遂行為吸收，對被告論罪，不再引用刑法第28條論以共同正犯）。被告同時以一行為販賣第二級毒品、第三級毒品未遂，係以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告本案已著手於販賣毒品犯罪行為之實施而不遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、原審依據同一事證，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條前段、第25條第2項規定，並審酌被告年富力強，不思正當工作謀生，卻企圖販賣第二、三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，犯後猶飾詞圖避，否認犯行，顯無悔意，原應予重懲，惟念被告僅販售第二級、第三級毒品一次，數量尚非龐大等一切情狀，認原審蒞庭檢察官對被告具體求處有期徒刑4年，尚屬過重，爰量處被告有期徒刑3年10月。復說明扣案之如原審判決附表一編號㈠所示之藍綠色MDMA藥丸5顆，共毛重1.77公克，因鑑驗使用1/4顆
0.094公克，屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；扣案之如原審判決附表一編號㈡號所示之白色結晶愷他命6小包，毛重5.11公克，因鑑驗使用0.01公克，依最高法院96年度臺上字第6867號判決意旨，適用刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）；扣案之包裝上開MDMA5顆之毒品包裝袋1個（即原審判決附表二編號㈠所示之物）及包裝上 開愷 他命6小包之毒品包裝袋6個（即原審判決附表二編號㈡所示之物），係被告為販賣毒品所用及防止毒品裸露、潮濕，其中包裝MDMA5顆之毒品包裝袋1個，係被告與謝佑軍合資購買該5顆MDMA之包裝袋，屬被告與謝佑軍共同所有（共有），而包裝愷他命6小包之毒品包裝袋6個，係屬被告所有，均依同條例第19條第1項規定沒收；未扣案之被告用以與「小飛」聯絡販賣MDMA、愷他命事宜之0000000000門號所附之行動電話手機1支（含SIM卡1張），為被告所有，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審認定之基本事實及適用法律之結論並無違誤，量刑亦未違比例原則。其中原審判決理由欄三㈡（第18頁）第12行至第13行，就核被告所為，僅載稱：「係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項第3項之販賣第三級毒品未遂罪」，漏載修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪部分，固有疏漏，惟因原判決同一段已記載：被告應成立販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪，且說明：被告同時販賣第二、三級毒品，係以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，其屬理由一部分之據上論斷欄亦有記載修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之條文，則其此一理由欄之漏載，不涉及該部分犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案該部分罪名之同一性及刑罰結果，本院予以補正即可，尚不構成撤銷改判之理由。被告提起本件上訴，徒憑前揭辯詞否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年11月5日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官宋松璟法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國99年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。