裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3154號刑事判決
裁判日期：民國99年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3154號上訴人即被告甲○○選任辯護人 翁顯杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第345號，中華民國99年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國98年12月15日前約一星期某日，告知 廖文忠 其將要購進一批愷他命，並稱可將部分出售予廖文忠，讓廖文忠轉售他人，以償還積欠甲○○之款項。嗣於98年12月15日上午11時3分許，甲○○以其使用之0000000000號行動電話傳送「速回電，我要進東西，來拿吧」之簡訊至廖文忠所使用之0000000000號（起訴書誤為0000000000號）之行動電話，廖文忠於同日下午2時許見到上開簡訊後，於同日下午2時28分許，以其使用之上開行動電與甲○○聯繫，甲○○請廖文忠至桃園縣桃園市○○○路○○號9樓見面詳談 交易愷 他命事宜，廖文忠遂於同日下午5時許抵達上開處所，向甲○○表示要購買10公克之愷他命，並與甲○○達成價金為新臺幣（下同）6,000元合意後，即與甲○○在上開處所等候賣家撥打電話與甲○○連絡，惟廖文忠在上開處所等候逾2小時後，賣家仍未與甲○○連絡，故於當日晚上約7、8時左右，先行離去。甲○○則於廖文忠離開上開處所後之當日晚間9時36分前之某時，至臺北縣中和市（起訴誤為土城市○○○路上之某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 偉仔 」之成年男子，以36,000元之價格販入愷他命約100公克後，隨即於同日晚間9時36分許，與廖文忠電話連絡，表示已取得愷他命，要廖文忠再至上開處所。廖文忠遂於同日晚上接近11時許，再至桃園縣桃園市○○○路○○號，在該址樓下與甲○○見面後，廖文忠向甲○○表示身上僅有1,000多元，甲○○則稱可以先拿愷他命，事後再給他錢，兩人隨即相偕搭電梯要至該址9樓分裝10公克之愷他命，而於同日晚上11時許，甫至9樓電梯口之管制門，即為前往該處執行勤務之員警當場查獲，並自甲○○所揹之側背包內扣得愷他命1包（毛重98.18公克，包裝塑膠袋重1.71公克，鑑定用罄
0.23公克，驗餘淨重96.24公克）及甲○○所有供販賣愷他命犯罪所用之行動電話1支（SonyEricsson廠牌之黑色手機，含0000000000號SIM卡1張）。
二、甲○○基於乘他人急迫而貸以金錢，並取得與原本顯不相當重利之犯意，於98年9月23日，在桃園縣中山東路51號9樓，乘廖文忠急需金錢之際，貸予10,000元，約定每10天為一期，每期利息1,000元（月利率為30%），並於借款當時即預扣第一期利息，其後分別於同年10月3日、10月13日向廖文忠收取利息各1,000元，而以此方式收取與原本顯不相當之重利。嗣於上開時、地為警查獲，並扣得甲○○所有供其記載廖文忠借款及利息所用之帳簿1本。（甲○○對 韓靜宜 犯重利罪部分，甲○○提起上訴後，撤回上訴，已告確定）。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人廖文忠於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告與辯護人於本院審理時並表明不同意採為證據，是依上開規定，不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人廖文忠於偵查時向檢察官所為之證述，業經具結，且於原審時亦就其於偵查時之證述，接受被告及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，合於法定程序，且其於偵查時既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，其供述之真實性可獲初步之確保，又查無其他顯不可信之情況，是證人廖文忠於偵查時向檢察官所為之證述，應有證據能力。
三、本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由訊據被告固坦承有於上開犯罪事實欄一所載時、地，以行動電話傳送上開簡訊予廖文忠，並在上開地點與廖文忠同為警查獲，於其所揹之側背包內，扣得上 開愷 他命1包，及於上開事實欄二所載時、地，貸予廖文忠10,000元，並於98年10月3日、10月13日向廖文忠收取各1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命及向廖文忠收取重利之犯行，辯稱：伊傳送上開簡訊給廖文忠，是因為這樣比較好約廖文忠出來，可以向廖文忠收取欠款，伊並沒有要販賣愷他命給廖文忠，扣案的愷他命是伊在當天早上就向「偉仔」買的，是供自己施用的；伊借款給廖文忠並沒有約定利息，向廖文忠收取的二次1,000元，是廖文忠清償的本金云云。經查：
（一）犯罪事實欄一部分：
1.被告於98年12月15日上午11時3分許，以其所使用之0000000000號行動電話，傳送「速回電，我要進東西，來拿吧」之簡訊至0000000000號之行動電話予廖文忠、於同日曾至臺北縣中和市○○路上之某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「偉仔」之成年男子，以36,000元購得愷他命約100公克、與廖文忠於同日晚上接近11時許，在桃園縣桃園市○○○路○○號樓下見面後，兩人相偕搭電梯至該址9樓，在該址9樓電梯口之管制門，即為在該處執行勤務之警員查獲，並在其所揹之側背包內，扣得上開愷他命1包及0000000000號行動電話1支等事實，業據被告於警詢、偵查及原審時坦承在卷（見偵卷第9、78頁、原審卷第10頁背面、63背面、64頁），並經證人即查獲警員 陳明忠 於偵查時證述屬實（見偵查卷第75頁），且有被告、廖文忠使用之上開行動電話內所留存簡訊之翻拍照片各1張（見偵查卷第19、20頁）、被告使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1件（見偵卷第54頁至第57頁背面）在卷可稽。又上開於被告所揹之側背包內查扣之白色細晶體粉末1包，經送鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命（驗前毛重
98.18公克，包裝塑膠袋重1.71公克，鑑定用罄0.23公克，驗餘淨重96.24公克），亦有內政部警政署刑事警察局99年1月29日刑鑑字第0990008479號鑑定書在卷可稽（見偵卷第119頁），此部分事實，應堪認定。至偵查卷第20頁廖文忠使用之行動電話內留存簡訊之翻拍照片，其上固以手寫標示為「0000000000」號行動電話，證人廖文忠亦曾證稱0000000000號行動電話為其所使用等語，惟依上開簡訊照片所示，簡訊寄發時間為98年12月15日上午11時3分，而比對被告所使用之0000000000號行動電話於案發當日之雙向通聯紀錄，於上開時間通話對象實為「0000000000」門號行動電話，而「0000000000」號亦為證人廖文忠所使用之門號，亦據證人廖文忠於原審證述明確（見原審卷第56頁），顯見被告於上開時間發送簡訊之對象，應係證人廖文忠使用之「0000000000」號行動電話，而非「0000000000」號行動電話，偵查卷第20頁上手寫之行動電話號碼，顯然有誤，附此敘明。
2.證人廖文忠於偵查時證稱：「3、4天前，就有聽被告說他要進愷他命，說到時會再聯絡我」、「（98年12月）15日上午10時許，被告傳簡訊說要進東西，要我過去，我睡到很晚起來看到簡訊，以0000000000號電話回撥給被告，被告要我到桃園市○○○路○○號9樓等他，說見面再說」、「我晚上7、8點時到該處打電話叫被告出來，見面時沒拿愷他命，因為被告說愷他命還沒到，所以我就回家等」、「（晚上）10點半多，被告打給我說愷他命到了，我又過去桃園市○○○路○○號樓下，我到時他已經到了」、「我告訴他我要10公克愷他命，被告說要6,000元，我跟他說沒有那麼多錢」、「我當天只有帶1,000元，他說我可以先拿毒品之後再回帳給他，所以我就說先跟他拿愷他命，我們打算到9樓，一上去便遇到警察」、「我（晚上）7、
8時找被告時，他叫我回家等，接近（晚上）11時再過去就有愷他命，但被告之愷他命是何時在何處向何人買，我不清楚」等語（見偵查卷第76、77頁）；其於原審時亦證稱：「被告傳送簡訊給我的意思，是說他有進愷他命，要我去找他，並用錢向被告購買愷他命」、「我與被告之前就都有施用愷他命，被告於被查獲前約一星期左右，有跟我說要購入愷他命，他願意出售一部份給我，若我再行出售，有賺錢再還之前的借款給他」、「被查獲當天，我前往被查獲地點兩次，第1次是當天下午5、6點的時候，因為被告傳上開簡訊給我，我回電給被告，被告說過去當面再講，我跟被告就約在上開被查獲地點，我當天下午5、6點依約抵達上開地點時，被告已經在那邊了，我跟被告說要買10克愷他命」、「等了約2個小時，…這段時間我們在等賣家撥打電話給被告，以便被告可以向賣家購入愷他命再販賣給我，等了2個多小時，賣家都沒有打電話給被告，我就跟被告說要先行離開，等到他購入並取得愷他命之後再打電話給我，我就回家了」、「到了當天晚上大約9點多時，被告又打電話給我，叫我過去上開地點，意思是他已經購入並取得愷他命了，我接到電話就過去了，我何時抵達上開地點，詳細時間已經忘記了，但是我記得抵達上開地點不久之後，就被警方查獲了」、「當天我向被告購買10公克愷他命的價格，我現在已經忘記了」、「（問：警詢時表示被告要賣你愷他命10公克的價錢是6,000元，是否屬實？）是，價錢是6,000元」、「被告簡訊給我時，我人在中壢，我當天下午2、3點睡醒之後，才看到這通簡訊，才回撥電話給被告，再到桃園市○○○路○○號9樓找被告」、「我是當天下午5、6時許去找被告，待了約2個小時才離開」、「（問：當天下午去找被告時，你與被告有無就愷他命金額及價格達成協議？）有，10公克愷他命6,000元」、「（問：當時被告為何沒有馬上把愷他命給你？）因為被告要出售的愷他命還沒有取得」、「我第一次去找被告時，雖然與被告協議要以6,000元買10公克愷他命，但是當時被告說我可以先跟他拿，事後再給被告錢，所以當天第二次去時，只有帶1,000多元，我預計要用賒帳的方式先向被告取得愷他命」、「賒帳的方式購買愷他命是被告主動提出來的，他跟我說，如果沒錢，可以先交付愷他命給我，讓我取得愷他命後再出售給別人，取得的價款再還給被告」、「被告說要到9樓分裝10公克愷他命給我，所以我們才上9樓」、「我之前去桃園市○○○路○○號9樓時就有看過該處有磅秤、夾鏈袋」、「被告在當天上午有無拿到愷他命我不清楚，但當天我第一次去桃園市○○○路○○號9樓，在該處等候約2個小時的原因，就是要等被告取得愷他命，這是被告親口在上開處所內跟我說的，所以我才會在那邊等了約2個小時」、「我不知道被告是向誰取得愷他命」、「被告傳簡訊給我之前，我就知道被告要進扣案這批愷他命，案發前約一星期，被告有跟我說他要進一批愷他命」、「是在桃園市○○○路○○號9樓跟我說的」等語（見原審卷第52至58頁）。是證人廖文忠就被告於案發前已先告知將要購入愷他命一批，可將部分出售予廖文忠，案發當日，被告傳送上開簡訊給廖文忠後，當日下午廖文忠與被告聯絡，雙方約定在上開被查獲地點見面，廖文忠向被告表示欲購買10公克愷他命，雙方協議價金為6,000元，及被告因尚未取得愷他命，廖文忠先行回家後，晚上被告通知廖文忠後，廖文忠再次前往上開被查獲地點1樓時，於上樓後隨即為警查獲等情，前後證述相符。又佐以被告使用之0000000000號行動電話、廖文忠所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵查卷第55至57、105至106頁）可知，廖文忠確有於98年12月15日下午2時28分許第一次與被告聯絡，其後16時57分許起至當日晚上8時04分許之前，廖文忠之通話基地台位置確實多在上開被查獲處所附近，之後通話基地台位置始移至臺北縣○○鎮○○街即其住處附近，至同日晚上9時36分許，始再次與被告聯絡，最後於為警查獲（同日晚上11時許）前之同日晚上10時50分許，再次與被告聯絡時，其通話基地台位置即在上開被查獲處所附近，與廖文忠所述其當日過程相符。且被告於偵查時亦自承：因「偉仔」說他把東西（指愷他命）押在伊這裡，晚上就還伊錢，所以 伊才 在桃園市○○○路○○號9樓等「偉仔」電話等語（見偵查卷第38頁），足見被告案發當日，確有在上開被查獲地點等販毒者與其電話聯絡之情事。綜上足認證人廖文忠所述，並非無稽。再參酌廖文忠證述內容，有關被告告知可先購入愷他命後，再轉賣賺取利益以償還被告欠款，故伊才向被告購買等情，涉及其自身欲販賣毒品圖利之犯罪情節，若非事實，衡情其當無為不利於己陳述之理，是證人廖文忠上開證述，應堪採信。
3.至⑴證人廖文忠被查獲時，身上僅有1,000多元，當時固無可能以6,000元之價格向被告購買10公克之愷他命，然廖文忠於第一次到達上開被查獲地點，與被告協議購買10公克6000元之愷他命時，被告即已告知廖文忠，如果沒錢，可以先讓廖文忠取得愷他命，待其轉售給他人取得價款時，再還款給被告等情，業據廖文忠於於原審時證述明確，已如前述，而衡諸常理，廖文忠既無能力向被告購買愷他命，若非被告答應可先以賒帳方式購買，待轉售後再返還欠款，則被告何須發簡訊、又以電話通知廖文忠第二次到上開被查獲地點拿取得愷他命？是廖文忠為警查獲時，雖僅於其身上扣得1,000餘元，亦無從執為有利被告之事證。⑵證人廖文忠為警查獲時，雖於其身上扣得愷他命6包（驗餘毛重8.6632公克），且其於偵查及原審時證稱：
其身上扣得之愷他命，係向綽號「小狗」之人所購入，因為不純，故想再向被告購買等語（見偵查卷第76頁、原審卷第52頁背面、53頁），然施用毒品者，未免於毒品全數施用完畢時，毒品來源中斷，故預先備置合理數量之毒品，以供施用，核與常情無違，況廖文忠向被告購入愷他命，甚或有先向被賒欠以轉售圖利之意，有如前述，是縱廖文忠本身尚持有愷他命，或其持有愷他命並無不純之情事，其亦非不得再向被告購買愷他命，自無從據以推論其有關向被告購買愷他命之證述為不實。⑶被告另聲請傳訊證人「 傑哥 」，欲證明上開被查獲處所內，並無磅秤、分裝袋等工具，證人廖文忠所述不實云云。然查，廖文忠於原審時係證稱：被告說要到9樓分裝10公克愷他命給伊，伊「之前」去上開被查獲處所時有看過該處有磅秤、夾鏈袋等語，是廖文忠並非證述查獲「當日」，在上開被查獲處所內有分裝毒品之工具，且分裝毒品並無一定之方式，被告究欲如何分裝毒品，亦非廖文忠所能知悉，是上開被查獲處所內有無磅秤、夾鏈袋等分裝毒品之工具，與廖文忠證言之真實性，並無絕對之關聯性。況被告未能舉出「傑哥」之真實姓名及住居所地址，以供本院傳訊，是本院認無庸再為傳訊而為無益之調查，併此敘明。
4.被告所發上開簡訊之內容係「我『要』進東西，來拿吧」，細繹其用語並非「我『已』進東西，來拿吧」，顯見被告於發上開簡訊時，尚未購入扣案之愷他命甚明，被告辯稱其係於案發當日上午9時許向綽號「偉仔」之人購入扣案之愷他命云云，尚難遽以採信。又被告辯稱：係因廖文忠積欠被告借款不還，故發簡訊誘使廖文忠與被告聯絡云云。然查，廖文忠於案發當日並未有償還欠款給被告之情事，業據證人廖文忠於原審時證述明確（見原審卷第56頁背面），且廖文忠於當日係先後二次前往上開被查獲地點，第一次時並停留逾2小時，已如前述，倘若被告寄發簡訊係為使廖文忠與其聯絡，以便追討欠款，何以於廖文忠與被告見面時，被告未曾提及欠款之事？若廖文忠已知被告係向其討債，其又無力清償，於第一次見面時何須停留逾2小時，又怎會於同日晚上再次前往被查獲地點與被告見面？另被告辯稱：伊於案發當日上午9時許取得扣案之愷他命後，隨即返回龜山鄉住處，因女友及母親在家，不能施用愷他命，始於同日晚間攜帶上開愷他命再度前往被查獲地點，其係欲施用愷他命云云（見原審卷第64頁至第64頁背面），惟被告既於同日上午取得愷他命並將之攜回住處，茍其再度前往被查獲地點係欲施用愷他命，則僅須攜帶供其施用之數量即可，何須攜帶數量達90餘公克之愷他命前往被查獲地點，增加遭警查獲之風險。是被告上開所辯，均與常情不符，尚非足採。又證人廖文忠於原審時證稱：伊於案發當日下午5、6時許抵達上開被查獲地點，與被告一起等候2個小時，未等到愷他命賣家來電，始先行回家，至當天晚上大約9點多時，被告始又打電話給伊表示已經購入並取得愷他命等語，經比對其所使用之上開行動電話雙向通聯記載之通話基地台結果，於當日晚上8時許起，廖文忠之通話基地台位置離開上開被查獲處所附近，移往桃園縣八德市、臺北縣鶯歌鎮等處，至當日晚上9時36分許始再與被告聯絡（見偵查卷第106頁），與廖文忠上開證述相符。是被告應係於廖文忠離開被查獲地點之後，始向綽號「偉仔」之成年人，購入扣案之愷他命一節，應堪認定。從而，廖文忠第一次到上開查獲地點之時，被告既尚未購入扣案之愷他命，自無從於斯時交付愷他命予廖文忠，是其辯稱如欲販賣愷他命予廖文忠，其於當日下午第一次見面時，即可交付愷他命予廖文忠云云，亦非可採。
5.末按愷他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且被告於偵查時陳稱： 伊施 用愷他命是捲在菸裡面，也有拉Ｋ，平均1公克用3日左右，睡前才會用等語（見偵查卷第39頁），詎被告竟涉險單次販入淨重近100公克之愷他命，足供其連續施用300日左右，倘非欲從中轉售賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典且無視愷他命不耐久藏之特性，購入不成比例之大量毒品供己施用，而須承擔為警查獲、身陷囹圄，或毒品質變、無法施用之風險？況被告於販入上開扣案愷他命之前，即已先行告知證人廖文忠可以將部分出售予證人廖文忠，並係協議以10公克6,000元之價格出售等情，業證人廖文忠於偵查及原審時證證述明確，已如前述，而被告自承係以100公克36,000元之價格向綽號「偉仔」之人販入愷他命。是被告於98年12月15日販入愷他命時，主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。
6.綜上，犯罪事實欄一被告意圖營利而販入愷他命後，欲販賣予廖文忠之事實，堪可認定，應依法論科。
(二)犯罪事實欄二部分：
1.被告於98年9月23日，在桃園市○○○路○○號9樓，借款10,000元予廖文忠，廖文忠有於同年10月3日、10月13日各支付1,000元予被告之事實，業據被告坦承在卷，已如上述，且有被告所有之帳冊1件附卷可稽（見偵卷第30頁）。
2.被告雖辯稱伊借款予廖文忠並未收取利息，廖文忠所支付之各1,000元二次，係清償欠款本金云云。然查，廖文忠係為向被告借錢而認識被告，在桃園市○○○路○○號9樓，廖文忠向被告借10,000元，被告在交付借款時，與廖文忠約定利息為10天1,000元，借款當天並預扣第一期利息，當天廖文忠實際取得的借款是9,000元乙節，業據證人廖文忠於偵查及原審時證述明確（見偵卷第76頁、原審卷第51頁背面、第57頁），且依上開扣案帳冊所示，被告於扣案帳本上記載「98年9月23日廖文忠10,000元」，其下接續記載於借款日10天後之「10月3日、1,000元」、20日後之「10月13日、1,000元」，核與證人廖文忠所證相符，堪信廖文忠所證為真。被告空言否認有向廖文忠收取利息云云，自非足採。又被告於借款10,000元予廖文忠時，既已約定利息以10天為一期，每期1,000元，並預扣第一期之利息，其後又陸續收取二期之利息各1,000元，其所收取之利率即為日利率1%，換算為月利率為30%，換算為年利率則為360%，而現今一般民間借貸之利率約為月息3%左右，即年利率約為36%左右，被告收取一般民間借貸10倍之利息，顯與原本不相當，廖文忠若非係處於急迫之情況下，豈有可能向之借款。是被告確有於上開犯罪事實欄三所載時、地，趁廖文忠急迫之際，貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利之事實，應堪認定。
3.至證人廖文忠另證稱：伊幫被告墊付被告積欠綽號「小眼睛」買愷他命的1,600元，及被告的朋友曾經向 伊拿愷 他命而欠伊之3,000元，係由被告收取，均已抵償伊向被告借款的本金或利息等語（見原審卷第53頁背面），無非係為說明其自認已經清償部分借款，惟廖文忠是否已清償借款，與被告於借款予證人廖文忠時，是否犯重利罪之構成要件事實無涉，是無論此部分廖文忠之證述是否真實，仍無礙於被告上開重利罪行之認定。
4.綜上，被告此部分重利犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院96年台上字第3551號刑事判決要旨參照）。 查愷 他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，被告甲○○於上揭時、地，意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，首次出售予廖文忠，雖尚未交付，惟其販入及首次賣出為二個舉動之接續實行，揆諸上開說明，僅論以一販賣既遂。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、刑法第344條之重利罪。被告所犯販賣第三級毒品罪及重利罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至毒品危害防制條例第17條第2項固規定：犯第4條至第8條之罪於偵查「及」審判中均自白者，減輕其刑。惟被告為警查獲後，於警詢、偵查、原審及本院審理時，固坦承有購入扣案愷他命之事實，然否認販入扣案愷他命有營利之意圖及有販賣愷他命予廖文忠之事實，顯見其自白之社會事實並未包括營利之販賣行為，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附予敘明。
三、駁回上訴之理由原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第344條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告並無前案紀錄，年紀尚輕，竟不以正當職業謀生，明知愷他命係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，而販賣第三級級毒品愷他命牟利，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，並考量本件被告所販入之愷他命數量，及被告乘人需款急迫，迭次貸與金錢而牟取高利，對社會善良風俗、經濟及金融秩序之危害甚鉅，然借款與否係出於被害人之自願，被告所用之手段尚稱平和，兼衡被告犯後就上開犯行，一再矯詞意圖卸免刑責，未見絲毫悔意，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑6年4月、拘役50日，並就拘役部分，諭知易科罰金之折算標準，及就沒收部分說明：1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號、96年度臺上字第884號判決參照）。本件扣案被告所有之第三級毒品愷他命1包（驗前毛重98.18公克，包裝塑膠袋重1.71公克，鑑定用罄0.23公克，驗餘淨重96.24公克），係違禁物，且外包裝塑膠袋與毒品愷他命無從析離，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。另扣案之行動電話1支（SonyEricsson廠牌之黑色手機，含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其為本件販賣毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（見原審院卷第62頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。2.至被告於98年12月15日販賣愷他命予廖文忠之對價6,000元，因尚未收取，尚難謂為其販賣愷他命之犯罪所得，無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。3.扣案帳簿1本，係記載被害人廖文忠所積欠借款及償還利息之日期與金額，係被告所有且係供犯本件重利罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款均予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴，仍執前詞，否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國99年11月5日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國99年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
中華民國刑法第344條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。