臺灣高雄地方法院113年度原金訴字第21號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決

113年度原金訴字第21號

公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告趙正竤（原名趙耀維）

上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第32634號、112年度偵字第9634號），本院判決如下：

　　主　文

趙正竤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號1至18所示之物沒收。

　　事　實

趙正竤(通訊軟體「飛機」暱稱「對方正輸入中」)與 吳慧姿 係男女朋友， 麥志偉 (通訊軟體「飛機」暱稱「TT」、「癡情男子漢」)與 宋婉儀 亦係男女友人。趙正竤、麥志偉、宋婉儀、吳慧姿、 黃啓軒 、 田耀霖 、 孫慧玲 等7人(宋婉儀、吳慧姿、黃啓軒、田耀霖、孫慧玲等5人部分已由本院以同一案號審結，麥志偉由本院另行審結)，於民國112年1月間基於參與犯罪組織之犯意，參與真實姓名年籍不詳、綽號「 鴻哥 」之成年人所操縱、指揮之具有持續性、牟利性及結構性詐欺集團犯罪組織，該組織為取得人頭帳戶供作收取、掩飾、隱匿詐欺所得贓款之用，且避免人頭帳戶提供者侵吞贓款或辦理掛失之風險，將帳戶提供者集中於定點。趙正竤、麥志偉、宋婉儀、吳慧姿、黃啓軒、田耀霖、孫慧玲等7人與綽號「鴻哥」之詐欺集團其他不詳成員意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向之犯意聯絡，除由宋婉儀出面承租位於屏東縣○○市○○路000巷00○0號處所(下稱系爭處所)供作看管帳戶提供者外，並同時與趙正竤、麥志偉、吳慧姿、 黃啟軒 等人一同看管帳戶提供人，及擔任相關接送帳戶提供人外出辦理開戶等事宜。另孫慧玲則依指示於112年3月1日申辦台新國際商業銀行股份有限公司帳戶(帳號00000000000000，下稱系爭台新帳戶)供該集團作為收取被害人遭詐騙後收受贓款之用；另方面詐欺集團不詳成員則於112年2月初以暱稱「 阿偉 」透過LINE認識 王雯惠 ，並向其佯稱可透過投資分租公寓獲利云云，致王雯惠陷於錯誤，而於同年3月6日上午11時44分許匯款新臺幣(下同)150萬元至系爭台新帳戶；待該等款項匯入後，由黃啓軒駕駛車牌號碼0000-00自小客車(下稱A車)先搭載吳慧姿、田耀霖及孫慧玲至位於高雄市○○區○○○路000號之中信銀行○○分行，在此同時，麥志偉與宋婉儀則先在該處等候，當田耀霖與孫慧玲抵達後，渠等2人再換乘麥志偉所駕駛車牌號碼000-0000自小客車(下稱B車)，並搭載宋婉儀於當日下午1時許前往位於高雄市○○區○○○路000號之台新銀行○○分行（下稱台新銀行○○分行），由麥志偉先行填妥提領金額為135萬元，收款人為「天后鐘錶專業維修保養工作室」之「台新國際商業銀行國內匯款申請書」及系爭台新帳戶之提款卡交予田耀霖，再由田耀霖與孫慧玲一同進入台新銀行鳳山分行提領帳戶內贓款，因行員驚覺有異報警，將田耀霖、孫慧玲帶回，麥志偉見事跡敗露，即指示黃啓軒將其他人頭帳戶提供人移轉至屏東縣○○市○○路000號一品大旅社內，復經警拘提查獲。

　　理　由

壹、證據能力

一、違反組織犯罪防制條例部分：

　　組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，原則上不具證據能力，而不得採為判決基礎。因此，證人即被害人王雯惠於警詢未經具結之陳述，於認定被告趙正竤(下稱趙正竤)違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，不具有證據能力，自不得採為判決基礎。惟仍得作為本院認定被告加重詐欺取財罪及一般洗錢罪犯罪事實之證據資料。

二、其餘部分：

　　本判決所引用趙正竤以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理時，同意有證據能力（本院卷二第318頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據趙正竤於偵查及本院審理中坦承不諱（偵二卷第179頁、本院卷二第318頁）。其中趙正竤違反組織犯罪防制條例部分，有台新國際商業銀行股份有限公司112年4月6日台新總作文字第1120011243號函暨孫慧玲開戶資料、帳戶000-00000000000000號交易明細（警卷第559-563頁）、112年3月6日天后鐘錶專業維修保養工作室台新銀行匯款申請書（警卷第337頁）、孫慧玲台新銀行提款卡（警卷第339頁）、被害人王雯惠匯款申請書及存摺封面暨交易明細（警卷第541-542頁、第549-551頁）、宋婉儀手機內通訊軟體Telegram擷圖（警卷第83-84頁）、3381-PU車輛詳細資料（警卷第469頁）及一品旅社監視器照片4張（偵一卷第563-564頁）在卷可參。趙正竤違反組織犯罪防制條例以外之部分，業據被害人王雯惠於警詢中陳述在卷（警卷541-542頁），並有上開證據及物證為證（出處同前），足認趙正竤上開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本件事證明確，趙正竤上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。關於舊洗錢法第14條第3項所規定「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，因本案前置特定不法行為係刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，而修正前一般洗錢罪（下稱舊一般洗錢罪）之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列，此為最高法院近期依刑事大法庭程序徵詢一致據以113年度台上字第2303號判決所為之法律見解。

(二)趙正竤行為後，洗錢防制法業經二度修正：

1、第一次修正係於112年6月14日公布，於同年月16日生效施行，修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須「歷次」審判均自白方得減刑之要件限制。

2、第二次修正係於113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行，修正前洗錢防制法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑（第3項）。」、修正後則移至同法第19條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」，依洗錢標的金額區別刑度，未達1億元者，將有期徒刑下限自2月提高為6月、上限自7年（不得易科罰金，但得易服社會勞動）降低為5年（得易科罰金、得易服社會勞動），1億元以上者，其有期徒刑則提高為3年以上、10年以下，並刪除舊洗錢法第14條第3項之科刑上限規定；另將原洗錢防制法第16條第2項修正並移列至同法第23條第3項規定，而就自白減刑規定再增加「如有所得並自動繳交全部所得財物」之要件限制。

(三)比較結果：

　　趙正竤所犯一般洗錢罪，洗錢之財物為150萬元，並未達1億元，且趙正竤於偵查及審理中均坦承犯行(偵二卷第179頁、本院卷二第318頁)；惟趙正竤於警詢中自陳:我與吳慧姿獲利大概5萬元，不超過10萬元等語(偵一卷第106頁)，核與吳慧姿自陳其與趙正竤共同獲取報酬5萬元之情相符（警卷第73頁、本院卷一第369），足見趙正竤有因本案獲有犯罪所得，但趙正竤並無自動繳交全部所得財物。是以，依其行為時之洗錢防制法（112年6月14日修正前）第14條第1項規定，法定刑為有期徒刑2月以上7年以下，而其於偵查及審理自白洗錢犯行，依行為時法第16條第2項規定減輕其刑後，處斷刑範圍均為有期徒刑1月以上6年11月以下（原法定最重本刑7年減輕後，為7年未滿，最高為6年11月【此為第一重限制】，再依行為時法之第14條第3項規定，不得科超過其特定犯罪即刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪所定最重本刑7年【此為第二重限制】，故減輕後之量刑框架上限仍為6年11月）。而若依裁判時法（113年7月31日修正公布並於同年8月2日施行）第19條第1項後段規定，其法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，惟趙正竤不符合裁判時第23條第3項需偵、審均自白並自動繳回全部犯罪所得之減輕規定，其等處斷刑仍為6月以上5年以下。是依據上開新舊法比較結果，趙正竤行為時法之量刑上限均較重（刑法第35條第2項規定參照），顯然行為時法未較有利於上開被告，依刑法第2條第1項前段規定，趙正竤所犯一般洗錢罪，應適用裁判時法之規定。

二、詐欺取財罪之既、未遂，以他人已否因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為物之交付為準。就詐欺集團之運作模式而言，被害人因詐欺集團成員施用詐術致陷於錯誤，而將財物依該集團指示之方式交付，例如交予特定人、置於特定地點，或匯入指定之金融帳戶，該財物置於詐欺集團隨時可以領取之狀態，其詐欺取財犯行即達既遂程度。若將款項匯入特定帳戶，嗣後因被害人察覺報警，經警方將該帳戶凍結或銀行行員查覺有異而報警處理等原因，致該集團成員未能順利領取款項，則屬未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，未能完成洗錢犯行，就洗錢部分則應論以洗錢未遂罪（最高法院113年度台上字第309號刑事判決意旨參照）。是以，趙正竤與宋婉儀、吳慧姿、黃啓軒、田耀霖、孫慧玲依照上開分工，由孫慧玲申辦系爭台新銀行帳戶，本案詐欺集團成員取得該帳戶後，施用詐術致王雯惠陷於錯誤，將款項匯入系爭台新帳戶，並由孫慧玲、田耀霖出面提領帳戶內款項，因銀行行員發覺有異，致孫慧玲、田耀霖未能成功提領轉至他處，惟孫慧玲申辦之系爭台新帳戶，係本案詐欺集團可支配隨時提領之帳戶，是被害人王雯惠遭詐騙匯款至系爭台新帳戶時，本案詐欺集團成員對被害人王雯惠被騙匯入款項即取得支配管領力，雖其後提領未果，然被害人王雯惠匯款既實際上仍置於詐欺集團管領支配之下，則該詐欺集團之詐騙財物犯行，已達既遂狀態，即應論以詐欺既遂。至本案因銀行行員發覺有異，致孫慧玲、田耀霖未能成功提領轉至他處，導致金流仍屬透明易查，無從掩飾、隱匿其所得來源，而未生洗錢之結果，其洗錢犯行則止於未遂階段。

三、是核趙正竤所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段、第2項一般洗錢未遂罪。公訴意旨認其等所犯洗錢犯行為構成既遂犯，容有誤會，惟此僅涉及行為態樣之既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條，併此敘明。

四、趙正竤與宋婉儀、吳慧姿、黃啓軒、田耀霖、孫慧玲、麥志偉及事實欄所載之「鴻哥」、「阿偉」所屬之不詳詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

五、趙正竤就上開犯行，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。

六、刑之減輕事由

(一)關於一般洗錢未遂罪部分：

　　趙正竤所犯一般洗錢未遂罪，僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。但因此部分犯行依想像競合犯之規定，應從一重論以加重詐欺取財罪，故趙正竤就此想像競合輕罪得減刑部分，本院於刑法第57條量刑時，併予審酌。

(二)關於參與犯罪組織部分：

　　趙正竤參與犯罪組織部分，依卷內資料，偵查中司法警察及檢察官並未詢問趙正竤就參與犯罪組織部分是否認罪，其自無從針對參與犯罪組織部分回答。但審酌趙正竤就其所涉本案詐欺行為於偵查中即予坦承，業如前述，且被告行為究竟構成幾罪名，此屬法律評價之問題，故寬認趙正竤參與犯罪組織部分於偵查中亦曾經自白，應認趙正竤符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定偵查及歷次審判中均自白之要件，有該減刑規定之適用。但因其本案犯行依想像競合犯之規定，應從一重論以加重詐欺取財罪，故就此想像競合輕罪得減刑部分，本院於刑法第57條量刑時，併予審酌。

(三)本案不適用詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定：

　　趙正竤行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經制定，於113年7月31日公布，於113年8月2日施行。新制定之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。趙正竤就其所犯三人以上共同詐欺取財罪雖於偵、審中均坦承犯行，然因趙正竤自陳有獲取報酬，業如前述，但其迄今仍未繳回犯罪所得，趙正竤自不合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定，併此敘明。

七、量刑

(一)首就犯情相關而言，審酌趙正竤之犯行手段，係與麥志偉、宋婉儀、吳慧姿、黃啓軒等人一同看管帳戶提供人及擔任相關接送帳戶提供人外出辦理開戶之事宜，使該集團得以順利繼續遂行詐欺犯行，並造成被害人王雯惠受有150萬元之損害，趙正竤犯行手段非輕，造成損害金額亦非輕。但考量趙正竤雖負責看管及接送人頭戶外出開戶，負責程度非屬輕微，但其地位仍非居於犯罪謀畫及施用詐術之主要地位，且較諸同案被告麥志偉、宋婉儀負責程度更低。衡酌上開情節，應以中度刑偏低度評價其責任即可。

(二)次就行為人相關而言，審酌趙正竤有竊盜、違反洗錢防制法等前科，有其法院前案紀錄表在卷可考（本院卷二第309-313頁），素行非佳。惟考量趙正竤所犯三人以上共同詐欺取財罪於偵、審中均坦承犯行，所犯一般洗錢犯行亦僅構成未遂犯得予減輕，另又符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件。並斟酌趙正竤於本院審理程序自陳之其高中畢業、目前擔任水電工，且有一名未成年子女需扶養（本院卷二第329頁）等一切情狀。經斟酌上開情狀，應於責任刑之刑度內，酌予調整其刑，爰對趙正竤所犯三人以上共同詐欺取財犯行，量定如主文所示之刑。

肆、沒收

一、犯罪所得

(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。(最高法院107年度台上字第222號判決意旨參照)。又按犯罪類型因部分共同被告或證人等已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證足以證明共同正犯中之一人確有取得犯罪所得或轉交其他共同正犯，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追徵法理，即應就其他共同正犯平均分擔沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則以其等之財產平均分擔追徵其價額（最高法院107年度台上字第275號判決意旨參照）。

(二)查趙正竤與吳慧姿因本案共同獲取報酬5萬元，業如前述，且依其等所述，其等係共同使用上開款項，並無法區分其等內部各自受有犯罪所得之金額，應認趙正竤與吳慧姿應平均分擔5萬元即各2萬5,000元，爰依據上揭規定，於趙正竤罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、犯罪所用之物

(一)按詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例犯第48條第1項定有明文。被告行為後，關於沒收之規定固有變更，然依前揭刑法第2條第2項規定，應逕行適用裁判時法。

(二)查趙正竤經扣案如附表編號1至18所示之物，均為供本案詐欺犯罪使用之物，此經趙正竤自陳在卷（本院卷二第328-329頁），是附表編號1至18所示之物自屬趙正竤供本案詐欺犯罪所用之物，縱趙正竤陳稱附表所示之物非其所有等語（本院卷二第328頁），惟依據詐欺犯罪危害防制條例犯第48條第1項規定，供詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收，本件自得依該規定，就附表編號1至18所示之物均宣告沒收。

伍、至同案被告麥志偉部分，由本院另行審結，併此敘明　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察 李汶哲 提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　　官　黃建榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　官　謝昀哲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　官　林家伃

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭竣升

附表