臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第490號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第490號

上訴人

即被告 杜明澤

選任辯護人 沈崇廉 律師

馬啓峰 律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度原金訴字第16號中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第48270、50619、55797號、113年度偵字第2904、6146號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於己○○如附表編號5至8、10至12、15、17、19至22所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。

己○○所犯如附表編號5至8、10至12、15、17、19至22所示之罪，各處如附表編號5至8、10至12、15、17、19至22「本院處刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑 伍年 陸月。

　　理　由

一、審判範圍：

　　刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」上訴人即被告己○○（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審理期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分（見本院金上訴字第490號卷第273至274頁），檢察官則未上訴，故依前揭規定，本院僅就原判決量刑部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名暨沒收，均如原判決所載。

二、被告上訴意旨略以：本案被害人有24位，已與其中12位調解成立或賠償、提存遭詐騙之金額，被告仍願賠償另12名被害人之損失或調解，且原審量刑時漏未考量被害人受騙之平台並非被告所製作，且取得容易，與一般詐欺集團相較被害人遭詐騙之金額非鉅、時間短暫，犯罪情節並非重大，原審之量刑有過重之嫌，有違罪刑相當原則，請從輕量刑等語。

三、本院之判斷：

　㈠刑之加重事由：

　　被告前因擄人勒贖等案件，經原審法院以94年度重訴字第1159號判處有期徒刑6年，嗣經本院以97年度上更一字第305號判決駁回上訴、經最高法院以99年度台上字第5432號判決駁回上訴而確定；又因偽造文書等案件，經臺灣新竹地方法院以107年度訴字第438號判處有期徒刑4月確定，經入監接續執行後，於民國110年11月12日縮短刑期假釋出監，至112年7月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官主張上述構成累犯之事實，被告就此亦無爭執，並有被告之法院前案紀錄表在卷可稽，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；再本院審酌檢察官主張被告應加重其刑之理由，考量被告前案與本案有罪質相同之偽造文書犯行，且被告於前案執行完畢相隔未滿1個月，即再度為本案犯行，且係籌組專門盜刷被害人信用卡之詐欺集團犯罪組織，具有預謀而非一時偶發性之犯罪，所危害之對象亦甚為廣泛，足徵其主觀上有特別之惡性，對於刑罰之反應力相當薄弱，前案之徒刑執行亦無成效，依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

　㈡刑之減輕事由：

　⑴被告於偵查中及歷次審理時，對於發起本案詐欺集團犯罪組織之犯行均坦承不諱，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，就附表編號1部分減輕其刑。

　⑵詐欺犯罪危害防制條例第47條前段部分：

　①113年7月31日公布施行、同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動缴交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，而刑法第339條之4之罪即屬該條例第2條第1款第1目所定之「詐欺犯罪」；再行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。而該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言（即不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得），倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為最高法院最近之統一見解（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。

　②復依詐欺犯罪危害防制條例第47條之立法理由「為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路」可知，該條之立法目的在於「節省訴訟程序之勞費」以及「使被害人順利取償」；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，亦為刑法第38條之1第5項所明定，即刑事訴訟程序中認被害人民法上求償權優先於國庫利得沒收權，已揭示刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」。從而，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之重點並非在於國家是否取得被告之犯罪所得，而係被害人是否獲得有效之損害填補，且我國刑事程序中對於犯罪所得之沒收，依刑事訴訟法第473條之規定，被害人於判決確定後得向執行檢察官聲請發還，故將犯罪所得實際賠付予被害人者，實質上已經滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所欲達成之立法目的，應可適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。故倘被告實際上賠償被害人之金額相等或大於其自己實際所得財物時，被害人既已獲得有效之損害填補，即得適用詐欺條例第47條前段規定減輕其刑；惟倘被告僅與被害人和解但未實際賠償被害人，或實際上賠償被害人之金額小於其自己實際所得財物時，難認被害人已獲得有效之損害填補，自不得適用詐欺條例第47條前段規定減輕其刑。

　③經查，被告於偵查及歷次審理時，對於本案之加重詐欺犯行均坦承不諱；而關於附表編號1至10、12至14、16、18、19、21至24部分，被告獲有如附表該編號所示之財物或變價後所得之款項，至於附表編號11、15、17、20部分則供稱均由共犯 廖秉宏 或 姚聖一 取得，自己未分配到該部分之犯罪所得，業據被告於原審審理時所供明（見原審卷一第302至303頁、原審卷二第343頁），核與共同被告亥○○（由本院另行判決）於原審審理時供陳報酬分配之情節大致相符（見原審卷一第303至304頁、原審卷二第343頁），亦無積極證據足認被告有因本案獲取其他附表以外所示之犯罪所得或利益，故被告因本案所取得之個人實際所得，即如附表「己○○之犯罪所得欄」所載。

　④而被告已以匯款方式，將如附表5、6、22即被害人甲○○、 楊禕芳 、壬○○部分之犯罪所得，匯入被害人甲○○、楊禕芳、壬○○之帳戶，其數額已等於或大於自己實際取得之犯罪所得，有被害人帳戶存摺之封面、ATM交易明細表為證（見原審卷三第165、171、175頁）；再就附表編號7、8、10、12、21即被害人辛○○、宇○○、戌○○、丑○○、宙○○部分，被告則向各該被害人住所地轄區之地方法院提存所為清償提存，提存之金額亦等於或大於自己實際取得之犯罪所得，有臺灣桃園地方法院、原審法院、臺灣雲林地方法院、臺灣士林地方法院提存所提存書可稽（見原審卷三第177、179、181、185頁）；另就附表編號11、15、17、20即被害人巳○○、酉○○、丁○○、卯○部分，被告則未取得任何犯罪所得（惟被告仍有與巳○○調解成立，或以匯款方式給付酉○○、丁○○賠償金，或為卯○至法院提存所為清償提存，見原審卷一第439頁之調解筆錄、原審卷三第167、169、173頁之帳戶存摺封面、ATM交易明細、原審卷三第183頁之臺灣臺北地方法院提存所提存書）。是就附表編號5至8、10至12、15、17、20至22部分，自應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，分別減輕其刑。

　⑤至於被告雖與附表編號1部分之被害人丙○○調解成立，惟調解內容為被告願給付丙○○「4萬元」，被告並於調解時當場交付5000元，其餘部分分期清償，然縱如期履行全部調解內容，仍屬未全額給付其犯罪所得即「23萬7,675元」；與附表編號13部分之被害人子○○調解部分，調解內容為被告願給付子○○「5萬元」，被告並於調解時當場交付該5萬元，然未全額給付其犯罪所得即「11萬3,269元」；與附表編號16部分之被害人天○○調解部分，惟調解內容為被告願給付天○○「1萬5,000元」，被告並於調解時當場交付該1萬5,000元，然未全額給付其犯罪所得即「3萬元」，有原審法院調解筆錄為證（見原審卷二第403至404頁、原審卷一第443至447頁）；與附表編號19部分之被害人癸○○調解部分，調解內容為被告願給付癸○○「5萬元」，被告並於調解時當場交付該5萬元，然未全額給付其犯罪所得即「8萬4,095元」，連同未繳回或實際賠償被害人之附表編號2至4、9、14、18、23、24部分，均無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　㈢撤銷改判部分（原判決關於被告如附表編號5至8、10至12、15、17、19至22之刑部分）：　

　⑴原審認被告此部分之犯行事證明確，依累犯之規定分別加重其刑後予以科刑，固非無見。惟詐欺犯罪危害防制條例第47條前段於原審判決後之113年8月2日始生效，原審就附表附表編號5至8、10至12、15、17、20至22部分未及適用該規定予以減輕其刑，已如前述，此部分所為之科刑即有未洽；又被告於本院審理中與附表編號19之被害人癸○○調解成立，賠償被害人癸○○之部分損失，被害人癸○○同意法院對被告從輕量刑，亦為原審所未及審酌之有利於被告量刑參考之犯後態度，此部分之科刑同有未當。是原判決關於上開部分對於被告之量刑既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分被告之刑予以撤銷改判。而原判決就被告定應執行刑之基礎即因此變更而失所依據，應併予撤銷。　　

　⑵爰審酌被告不思正途獲取財物，發起、指揮本案盜刷信用卡之詐欺集團犯罪組織，而非法蒐集、利用被害人之信用卡個人資料，且冒用被害人名義盜刷信用卡，致特約商店因而陷於錯誤而處分其財物或財產上利益，使被害人受有財產上損害，並有害於準私文書公共信用之社會法益，且廣泛招募其他成員加入犯罪組織，而不斷擴大犯罪組織之規模，惟遭警方查獲後，有詳實交代本案詐欺集團之分工運作模式，並配合檢警進行後續偵辦，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、各被害人損失金額之多寡、被告獲取之犯罪所得，暨被告自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第283頁）等一切情狀，分別量處如附表編號5至8、10至12、15、17、19至22「本院處刑」欄所示之刑。　　

　㈣上訴駁回部分（原判決關於被告如附表編號1至4、9、13、14、16、18、23、24之刑部分）：

　⑴按刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人之具體犯罪情節，審酌其不法內涵及責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即屬適法妥適，自不得任意指摘為違法或不當（最高法院113年度台上字第1316號判決意旨參照）。原審就此部分，先依累犯之規定分別加重其刑，並就附表編號1部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑，且別無其他減刑規定之適用；再審酌被告不思以正當途徑獲取財物，發起、指揮盜刷信用卡之詐欺集團犯罪組織，並招募其他正犯或共犯加入，渠等非法蒐集、利用被害人之信用卡個人資料，及冒用各被害人之名義，製作不實之消費紀錄電磁紀錄之準私文書，而向各特約商店行使之，造成各特約商店陷於錯誤而處分財物或財產上利益，各被害人因而受有財產上損害，並有害於準私文書公共信用之社會法益；惟念及被告坦承犯行之態度，並考量被告與附表編號1、13、16之被害人丙○○、子○○、天○○調解成立並給付之調解金額（詳見前述㈡、⑵、⑤部分），未與附表二編號2至4、9、14、18、23、24部分之被害人調解成立、和解或賠償渠等損失，參以被告己○○居於本案詐欺集團之發起、指揮之核心首腦地位，並廣泛招募其他成員加入犯罪組織，而不斷擴大犯罪組織之規模，惟遭警方查獲後，有詳實交代本案詐欺集團之分工運作模式，並配合檢警進行後續偵辦等節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、被害人損失金額之多寡，暨被告之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4、9、13、14、16、18、23、24「原判決主文（罪刑部分）」欄所示之刑，已充分審酌刑法第57條規定之事項，包括被告上訴意旨所指犯罪之手法、造成之損害、有無與被害人調解等，更兼顧對被告有利與不利之科刑資料，予以綜合考量，並未逾越法定刑度、濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，對照本案犯罪情節，核與平等、比例或罪刑相當原則無悖，並無過苛情事，應予維持。

　⑵而經本院移付調解後，附表編號2至4、9、14、18、23、24部分之被害人均未到庭，被告復未能自動繳交此部分之犯罪所得或將犯罪所得自行賠付被害人，是被告上訴後關於有無調解、賠償被害人損失之據以量刑之基礎事實並無任何變更，無從對被告更有利之認定。則被告徒以前詞提起上訴請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。

　㈤定應執行刑：

　　上開經撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，審酌被告所犯數罪之動機均相同，各次犯罪手法亦雷同，暨所犯各罪行為之不法、罪責程度、侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度、所犯罪數反應出之人格特性及犯罪傾向，以及前開犯罪所得之繳回情形考量施以矯正之必要性、復歸社會之可能性，對於被告所犯數罪為整體非難評價，爰定如主文第4項所示之應執行刑。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官辰○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　縈　寧

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

附表：（金額單位：新臺幣）