裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第4號民事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第4號上訴人丙○○被上訴人甲○○○兼上一人訴訟代理人 張鍚 共同訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年11月10日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度訴字第257號），提起上訴，本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⒈上訴人與被上訴人 張錫 為兄弟，訴外人 張錫村 則為上訴人
與被上訴人 張錫之 三弟，被上訴人二人則為配偶。張錫村前於民國（下同）67年12月21日將其所有坐落台中市○○區○○○段○○○號土地、權利範圍18分之8；403-1地號土地、權利範圍18分之8；404-1地號土地、權利範圍216分之16；404-7地號土地、權利範圍216分之2，贈與上訴人（上訴人後主張為買賣）。贈與原因為上訴人與張錫村為兄弟，但因上訴人之父親 張登墩 生前揮霍無度，並未照顧家庭生活，而由上訴人兄兼父職工作供給張錫村就學及生活，張錫村為感念上訴人照顧之恩情，始將上開四筆土地贈與上訴人。然於68年間，訴外人張錫村將辦理所有權移轉登記所需之相關資料交付兩造之父親張登墩後，張登墩為從中謀利，要求上訴人另與其為代理人之張錫村於67年12月21日訂立不動產買賣契約，買賣總價金為新臺幣（下同）17萬5047元。迨上訴人給付買賣價金後，上開403-1地號（地籍圖重測後，變更為台中市○○區○○段○○○○號，並再分割出848-1地號）、404-1地號土地（地籍圖重測後，變更為台中市○○區○○段○○○○號）之所有權移轉登記事宜，則由被上訴人張錫與張登墩辦理，詎被上訴人張錫竟利用受託辦理之機會，將上開土地（下稱系爭土地）移轉為其自己所有。
⒉就此糾紛，訴外人張登墩曾對被上訴人張錫提出刑事告訴
，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以76年度偵字第4697號為不起訴處分確定。上訴人與張錫村亦曾要求被上訴人張錫處理，經三方多次協商，被上訴人張錫承諾願將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，但因上訴人基於兄弟情誼，不便多加催促。直至94年間，張錫猶承諾必將系爭土地移轉登記予上訴人，孰知被上訴人二人竟於94年12月13日以夫妻贈與名義將系爭土地移轉登記至被上訴人甲○○○名下。⒊被上訴人張錫既已承諾願將系爭土地所有權移轉登記予上
訴人，而與上訴人意思表示一致，自成立被上訴人張錫應將上開土地移轉登記與上訴人之契約，張錫有依約履行之義務。則嗣後被上訴人二人就系爭土地所為之移轉登記，應係為脫免上訴人之請求所為之虛偽意思表示，為此上訴人爰依上開契約及民法第242號規定，代債務人即張錫行使權利，而為先位聲明之請求。
⒋若認上訴人先位聲明係無理由，則被上訴人張錫仍應負給
付不能之損害賠償責任，爰為備位聲明之請求：被上訴人張錫應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。
⒌被上訴人張錫雖辯稱依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以
76年度偵字第4697號為不起訴處分書理由記載「質之告訴人張登墩及證人丙○○亦稱該四筆土地確係丙○○向告訴人購買後，將其中之403-1及404-1地號土地所有權移轉登記予被告」，足證系爭土地，確係上訴人向兩造父親張登墩購買後，再登記予被上訴人張錫。然於該案偵查中，上訴人雖曾到庭作證，但上訴人係基於長兄之情誼，始於作證時仍多偏袒被上訴人，而被上訴人亦多次承諾嗣後必將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，此有證人張錫村證述可證。
⒍按上訴人年紀已八十歲，因原審開庭時，皆用國語進行訊問
，上訴人並不知悉法官訊問內容及證人陳述之事實始末，未能及時表示意見，經向他人詢問判決書理由內容始發現，原審法官並未訊問證人張錫村（為兩造之三弟），被上訴人曾於90年間自高雄至台中統聯客運站（位於台中市○○路），與上訴人協調系爭土地移轉返還事宜，當時證人張錫村亦在場聽聞，被上訴人猶仍承諾必將上開土地辦理所有權移轉登記於原告，本件請求權並無罹於時效，原審就證人張錫村之訊問並未完整，敬請再行傳喚張錫村到庭補充訊問。
⒎被上訴人張錫雖以上訴人曾多次向其請求將系爭土地移轉
返還上訴人，訴外人張錫村亦曾就該所有權移轉登記事宜，要求張錫處理，此經三方多次協商，被上訴人 張錫均 承諾願將上開土地辦理所有權移轉登記予上訴人，但因上訴人基於兄弟情誼，不便多加催促，但被上訴人既就上訴人該系爭土地移轉返還請求權加以承認，即無從再主張消滅時效之權利。尤有甚者，被上訴人曾於94年間自高雄至台中統聯客運站（位於台中市○○路）與上訴人協調土地所有權移轉返還事宜，當時證人張錫村亦在場聽聞，被上訴人猶仍承諾必將上開土地辦理所有權移轉登記予上訴人。本件請求權並無罹於時效問題。原審就此對張錫村之訊問並不完整，上訴人無法甘服等語。為此上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上項廢棄部分，先位聲明：⑴被上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○○號、848-1地號、權利範圍各18分之8及坐落同段851地號、權利範圍216分之16，於94年12月13日以贈與為登記原因所辦理之所有權移轉登記塗銷。⑵被上訴人張錫
應將坐落台中市○○區○○段○○○○號、848-1地號、權利範圍各18分之8及坐落同段851地號、權利範圍216分之16，辦理所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：被上訴人張錫應給付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：⒈被上訴人張錫自7、8歲幼童起，就幫忙兩造祖父 張宗榮 做
放牛吃草工作，認字無幾，國小畢業，成年後只能從事駕駛兼綑工等粗笨工作，遑論所有權移轉登記等文書製作。且系爭土地本係張宗榮之遺產，登記給上訴人與被上訴人張錫及訴外人張錫村三兄弟，後來上訴人丙○○如何另外與訴外人張錫村簽訂買賣契約，因而過戶至被上訴人張錫之過程，張錫並不清楚。
⒉被上訴人張錫於76年間遭兩造父親張登墩告訴竊盜、妨害
自由、偽造文書等罪，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以76年度偵字第4697號為不起訴處分確定。依該不起訴處分書理由記載「質之告訴人張登墩及證人丙○○亦稱該四筆土地確係丙○○向告訴人購買後，將其中之403-1及404-1地號土地所有權移轉登記予被告」，足證系爭土地，確係上訴人向兩造父親張登墩購買後，再登記予被上訴人張錫。是上訴人之先位請求、備位請求均無依據，亦無理由，且應負舉證之責。
⒊上訴人始終未取得上開土地所有權，自無請求權存在。退萬
步言，縱認上開土地確係上訴人所有，上訴人之主張為有理由，被上訴人亦得主張時效取得，且得依民法第125條規定主張上訴人之請求權已因15年不行使而消滅等語資為抗辯。
⒋上訴人於原審主張被上訴人曾多次承諾要將系爭土地返還登
記給上訴人，其基於兄弟情誼，不便多加催促，直至94年間，被告猶承諾必將系爭土地移轉登記予原告云云。彼等今在庭上證述之情節，與上開原審之指述內容出入很大，且其所證述之時間亦有誤，自難採為被上訴人不利之認定。可知被上訴人就是否要將系爭土地返還登記給上訴人仍持緘默態度，尚未可基此遽認被上訴人承認該等過戶之情事。因此聲明求為判：駁回上訴。
三、本院之判斷：⒈上訴人之上訴理由稱，其為已80歲之老人，開庭時皆用國語
進行訊問，致其不能完全知悉法官訊問內容及證人陳述之事實始末，因而不能適時表示意見云云；因之，本院於開庭時，均以閩南語訊問，並許當事人以閩南語答訊，並依其聲請，通知證人張錫村到庭作證，合先敘明。
⒉次查，上訴人與被上訴人張錫為兄弟，訴外人張錫村為上
訴人與被上訴人張錫之三弟，被上訴人二人則為配偶。上訴人與張錫村及其代理人即兩造父親張登墩曾於67年12月21日就坐落台中市○○區○○○段○○○號土地、權利範圍18分之8；403-1地號土地、權利範圍18分之8；404-1地號土地、權利範圍216分之16；404-7地號土地、權利範圍216分之2，訂立不動產買賣契約，買賣總價金為17萬5047元。又上開403-1、404-1地號土地，原登記在訴外人張錫村名下，於68年3月21日以68年1月18日買賣之原因改登記在被上訴人張錫名下。嗣經地籍圖重測後，上開403-1地號土地變更為台中市○○區○○段○○○○號，並於82年8月4日分割登記出848-1地號；上開404之1地號土地，變更為台中市○○區○○段○○○○號。系爭土地並分別於94年12月13日及95年4月17日以被上訴人二人夫妻贈與之原因，改登記在被上訴人甲○○○名下。又被上訴人張錫曾於76年間遭兩造父親張登墩告訴竊盜、妨害自由、偽造文書等罪，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以76年度偵字第4697號為不起訴處分確定。該不起訴處分書理由記載「質之告訴人張登墩及證人丙○○亦稱該四筆土地確係丙○○向告訴人購買後，將其中之403-1及404-1地號土地所有權移轉登記予被告」等語。有不動產買賣契約書（原審卷第6頁以下）、土地登記第二類謄本（原審卷第11頁以下）、地籍圖謄本（原審卷第15頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以76年度偵字第4697號不起訴處分書（原審卷第48頁）、臺中市中興地政事務所98年3月13日中興地所四字第0980002962號函及檢附之系爭土地登記申請書、台中市○○區○○段848、848-1、851地號土地登記簿等資料（原審卷第51頁以下、第86頁以下）、台中市○○區○○○段403-1、404-1地號土地登記簿謄本等為證，且為兩造所不爭執，自堪信屬實，本院採為判決之基礎，合先敘明。
⒊本件兩造之爭點為⑴被上訴人張錫是否曾向上訴人承諾，
願將系爭土地回復移轉登記給上訴人？⑵本件上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？（見原審卷第138頁），茲析述如下：
甲、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年度上字第917號判例可資參照。查被上訴人張錫曾於76年間遭兩造父親張登墩告訴竊盜、妨害自由、偽造文書等罪，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以76年度偵字第4697號為不起訴處分確定。該不起訴處分書理由記載「質之告訴人張登墩及證人丙○○亦稱該四筆土地確係丙○○向告訴人購買後，將其中之403-1及404-1地號土地所有權移轉登記予被告」等語。有上開不起訴處分書（原審卷第48頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，足見被上訴人辯稱其非不法取得系爭土地乙節，尚非全然無稽。雖上訴人對此陳稱，於該案件偵查中，伊雖曾到庭作證，但係基於長兄之情誼，始於作證時仍多偏袒被上訴人云云。然事隔多年，上訴人反其當年之證述而為主張，卻未舉證以實其說，所陳是否屬實，已非無疑。又上訴人主張事後被上訴人曾多次承諾嗣後必將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，因而與上訴人意思表示一致，自成立被上訴人張錫應將上開土地移轉登記與上訴人之契約等語，惟被上訴人對此否認之。且經原審再次向上訴人確認主張被上訴人承諾要將系爭三筆土地返還上訴人，是在何時？上訴人自陳「從我爸爸告他當時，被上訴人要求我要救他，當時他有答應說要還我」（見原審卷第138頁反面）。又上訴人所舉之證人即其三弟張錫村於本院到庭作證時具結證稱：「（有無聽過被上訴人說過要還【系爭土地】給上訴人？）76年時，我爸爸告被上訴人說他偷登記土地，當時上訴人有告訴我說被上訴人要還給他」（見原審卷第105頁反面），是依證人張錫村上開證述，其乃於76年間聽聞上訴人轉告被上訴人要還給上訴人。經本院再行通知證人張錫村作證，本院問證人：就系爭土地之持分有無賣給上訴人？據答稱：「有的，是我父親代為處理。當時因我父親不負責任（按指家庭責任），都是我大哥即上訴人照顧我，我準備將土地送給上訴人，但幫我處理的父親，卻向他要價金，我想這樣也可以給我父親所費（按指提供生活費用），我即將權狀都交給我父親處理，沒想到我交代的是登記給我大哥即上訴人，但我父親與被上訴人卻將土地登記給我二哥即被上訴人張錫。」「我在我父親告被上訴人時我問我父親才知道。我最近因我大哥告我二哥才去找代書問當時為何會作如此登記，代書也說不出所以然來。」「76年我父親告輸，就表示我告輸，我父親就想已講好要還就算了，之後被上訴人也沒有照約定做。後來我們約好到中清交流道統聯轉運站談，在候車的地方談還地的事，但也沒有結果，被上訴人也沒有還。94年被上訴人還在電話中告訴我要將土地還給上訴人，請求時效應該從88年、89年或之後的94年起算才合理。本件明明是我的土地，我賣給我大哥，為何後來土地會登記給我二哥，如果沒有這回事，為何我父親會告他。」「當初被上訴人（指張錫）還曾跪在地上哭，說要還地。」等語。然為被上訴人張錫所否認。
乙、復按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」民法第125條定有明文，又同法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙，亦即指權利人得行使請求權之狀態而言。查系爭土地於68年3月21日即登記在被上訴人張錫名下，迄上訴人起訴約有30年之久，而上訴人主張直至94年間，被上訴人張錫猶承諾必將系爭土地移轉登記予上訴人云云，既為被上訴人張錫所否認，又無積極證據證明。證人張錫村之證言，縱為真實，但張錫承諾要將土地登記返還上訴人係在76年間，自76年間算至91年，亦已滿15年之請求權期間，至94年其請求權早已因時效完成而消滅。依民法第144條第2項之規定，請求權已經時效消滅，必須債務人以契約承認該債務或提出擔保者，始不得以不知時效為理由而拒絕給付。然上訴人並未能證明被上訴人張錫有以契約承認或提出擔保，則其主張時效尚未消滅，自非有據。又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條定有明文。上訴人縱使在88年、89年間有向被上訴人張錫請求之事實，然於張錫
不履行後，六個月內並未對之起訴，亦不生中斷時效之效力，時效仍賡續進行，則時效期間仍自76年間起算（因不生中斷之效力，不能重行起算）於滿15年時亦已完成，請求權因而消滅。證人張錫村之證言，亦不能為上訴人有利之認定。
丙、依上訴人陳述或證人張錫村證述，被上訴人張錫曾於76年間承諾要將系爭土地返還登記給上訴人，則上訴人自斯時起，就其主張即處於得行使請求權之狀態，其請求權之消滅時效自斯時起即已起算。上訴人遲至98年1月7日始向本院起訴對被告為先位聲明及備位聲明之請求，顯已逾15年之請求權時效，張錫為時效抗辯，拒絕給付，亦屬有據。縱在起訴前，上訴人曾對之為請求而生中斷時效之效果，然於請求後，被上訴人張錫不為履行，上訴人亦未於請求後六個月內對之為起訴，不生時效中斷之效力，則請求權時效仍賡續進行而達15年，發生請求權消滅之結果，上訴人即不得再主張其對張錫之請求權仍存在。⒋綜合上述說明，上訴人對被上訴人張錫之請求權已因時效
完成而消滅，則為本件先位聲明請求：被上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○○號、848-1地號、權利範圍各18分之8及坐落同段851地號、權利範圍216分之16，於94年12月13日以贈與為登記原因所辦理之所有權移轉登記塗銷。被上訴人張錫應將坐落台中市○○區○○段○○○○號、848-1地號、權利範圍各18分之8及坐落同段851地號、權利範圍216分之16，辦理所有權移轉登記予上訴人。及備位聲明請求：被上訴人張錫應給付上訴人新臺幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又上訴人之請求既無理由，其就系爭土地之客觀交易價值，聲請法院囑託機關為鑑定，自無必要，附此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴為無理由。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月13日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官茆亞民中華民國99年4月14日
Ｓ