裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第573號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3710號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國88年間，因懲治盜匪條例、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以88年度少訴字第52號判決分別判處有期徒刑8年10月、7月，定應執行刑為有期徒刑9年確定；又於89年間，因懲治盜匪條例，經臺灣新竹地方法院以86年度少訴字第5號判決判處有期徒刑5年確定；上開二案經定應執行有期徒刑13年確定，嗣上開偽造文書案件經減為有期徒刑3月15日，並與上開二懲治盜匪條例案件定應執行刑為有期徒刑12年10月確定，甫於98年3月4日假釋出監，現仍於假釋期間。詎乙○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，先於98年8月15日22時30分許，因欲至臺中市向不詳人士拿毒品施用，隨身攜帶之無殺傷力但客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅，可供兇器使用之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，該空氣槍裝置有瓦斯鋼瓶1個，下稱上開空氣槍)，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號「敏盛醫院」前，搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車，要求甲○○沿國道一號高速公路搭載其前往臺中市，迨於98年8月16日0時30分許，上開營業小客車行經臺中市○○區○○路與市○○○路口時，乙○○見該路段地處偏僻、人車不多，而認係下手良機，遂持上開空氣槍1枝，對準甲○○之胸口，並恫稱：「這樣是什麼意思你知道吧！」等語，至使甲○○不能抗拒，要求甲○○將內含現金新臺幣（下同）6,700元之皮夾及G-PLUS型號手機1支（內含門號0000-000000號之SIM卡1張）等財物交付後，並繼而持上開空氣槍喝令甲○○下車，並恫嚇甲○○：「是否想試試子彈是否是真的」等語，甲○○並心生畏懼而下車，乙○○再自後座攀爬至駕駛座，強行奪取車輛供己使用，並駕車逃離現場。甲○○遭強盜後，遂立即請附近大樓之保全人員報警處理，員警據報後，即刻通令警網搜尋該部營業小客車下落。嗣於98年8月16日凌晨1時許，乙○○駕駛前開營業小客車，欲前往位在臺中市○○區○○路與永福路口附近之「南中北海產店」購買宵夜，然為掩人耳目，遂先行將該營業小客車停放在臺中市○○區○○路與西屯路3段150之20巷路口空地之陰暗處，再步行前往購買宵夜。恰巡邏員警行經該處，發現該部經通報搜尋之營業小客車，而通知承辦人員及鑑識人員到場採證，並在該車前座查獲作案用上開空氣槍1枝（裝置有瓦斯鋼瓶1個）、使用過之口罩1個、膠帶1捲及甲○○遭強盜之皮夾1個（內尚有現金3,000元）及手機1支。乙○○購買完宵夜欲返回取車時，發覺該車已為警尋得，即不敢現身而在停車現場附近徘徊。及至同日凌晨1時27分許，適 劉龍 駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，行經西屯路與永福路口，而為乙○○攔停乘坐，然經漫無目的之迴繞後，乙○○最終仍要求劉龍將車駛回臺中市○○區○○路近福雅路路口下車，且在下車前向劉龍索取名片1紙，謂日後將再度搭乘等語，劉龍遂在「逢甲聯隊計程車」之名片背面空白處留下自己之「0000-000000」號行動電話門號，並將該紙名片交予乙○○收受。迄於98年8月18日上午4時25分許，乙○○由友人 陳隆慶 搭載，前往位在臺中市○○區○○路4段151號之「虹星汽車旅館」601號房住宿，並於同日上午5時40分許，以「虹星汽車旅館」之市內電話，撥打劉龍之上開0000-000000號電話，並於電話中要求劉龍代尋小姐，且聲稱自己住在「虹星汽車旅館」等語，後旋即掛斷電話。劉龍立刻報警告以上情，員警據報後遂立即前往「虹星汽車旅館」查緝，而於同日上午10時50分許，在「虹星汽車旅館」601號房內將逮捕乙○○，並查得「逢甲聯隊計程車」名片1紙，因而知悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如DNA型別鑑定、毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，業經法務部於92年9月1日以法檢字第0920035083號函釋在案(參見法務部公報第312期)。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。況臺灣高等法院檢察署為因應實務之現實需求，早於92年9月9日已以檢文允字第0921001203號函，就司法警察機關調查中案件之鑑定事項，列冊概括囑託特定之鑑定機關或法人為鑑定人為鑑定，內政部刑事警察局亦在概括囑託DNA型別鑑定及槍、彈鑑定機關之列。基於檢察一體原則，臺灣高等法院撿察署此項概括囑託業已預先踐行刑事訴訟法第208條所規定檢察官囑託鑑定機關程序，尤不得以本件改造槍枝係由司法警察機關送請鑑定者，即認鑑定結果欠缺證據能力。故本案由臺中市警察局第六分局送請內政部警政署刑事警察局所為98年8月26日刑醫字第0980114377號鑑驗書及98年9月18日刑鑑字第0980121098號鑑驗書1份，雖係受臺中市警察局第六分局委託而對扣案之口罩1個及上開空氣槍1枝鑑定所為之鑑定意見，惟係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，且本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑性已具相當之擔保，復鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，上開口罩DNA及空氣槍之鑑定書均應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程序中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據……，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本件證人甲○○、劉龍於檢察官偵查中具結所為之證述，被告乙○○及其指定辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人甲○○、劉龍於原審審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告及其指定辯護人對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人甲○○、劉龍於偵查中之證言，已屬完足查證之證據，自具有證據能力。
㈢本案中關於門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份、
虹星汽車旅館住宿紀錄表1張，分別係屬電信公司、旅館各該業務承辦人員於通常業務過程所須製作之紀錄文書及證明文書，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自得為證據。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人甲○○、劉龍、 王庭瑄 、A1（秘密證人、真實姓名、年籍均詳卷）、 蔣添福 、 許志銘 、陳隆慶於警詢時所指證之情節，及就本案採為判決基礎之刑案現場採證照片、監視器翻拍畫面、放大照片、撥打外線電話時間紀錄表畫面、現場勘查報告、刑案現場採證照片等文書資料，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟被告及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人等人之陳述及文書資料自得作為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷頁257反面，本院99年3月30日審判筆錄）；並經證人甲○○、劉龍在原審審理時到庭證述綦詳；核與證人甲○○、劉龍於警詢、偵訊中證述內容相符（見原審卷頁69至75、258，臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22322號卷頁41至46、49至53、警卷頁14至18、20至22反面）；且據證人王庭瑄、A1、許志銘、陳隆慶於警詢時證述明確（見警卷頁24至25、27至31）；復有臺中市警察局第六分局刑案現場採證照片36張（見警卷頁42至59）、於98年8月15日22時34分至35分許之敏盛醫院之服務台與急診室監視器翻拍畫面14張（見警卷頁60至66）、放大照片3張（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第3989號卷頁61至63）、98年8月16日0時47分、48分、51分、52分許之臺中市○○區○○路與安和路口、安和路與福科路口、中港路與永福路口、永福路與福順路口、福科路與永福路口之路口監視器翻拍照片5張、98年8月16日1時1分至5分許，臺中市○○區○○路與西屯路口之路口監視器翻拍畫面4張、西屯路3段永和豆漿前之監視錄影器翻拍畫面2張、98年8月16日1時26、27分及2時
4分許，臺中市○○區○○路與永福路口之路口監視器翻拍畫面3張、臺中市○○區○○路與福雅路於98年8月16日2時9分許之路口監視器翻拍照片4張（見警卷頁67至68、第3989號他卷頁54至60）、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份（見警卷頁72至76、原審卷頁116至151）、虹星汽車旅館住宿紀錄表1張及601號房撥打外線電話時間紀錄表畫面
3張（見第3989號他卷頁44至46）、臺中市警察局第六分局現場勘查報告1份及刑案現場採證照片36張（見警卷頁40至59）等附卷可稽，並有扣案之上開空氣槍1枝及裝置於空氣槍之瓦斯鋼瓶1個、口罩1個、「逢甲聯隊計程車」及乙○○名片各1張、膠帶1捲（見警卷頁69、70）可佐。且扣案之口罩1個經鑑驗結論認：本案口罩檢出一男性DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.12乘10之負19次方，此有內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑醫字第0980114377號鑑驗書1份可按（見警卷頁34至35），是綜上，堪認被告之自白與事實相符。又扣案之上開之空氣槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量
0.88g）最大發射速度為102公尺/秒，計算其動能為4.5焦耳，換算其單位面積動能為15焦耳/平方公分，有該局98年9月18日刑鑑字第0980121098號鑑驗書1份附卷足憑（見第22322號偵卷頁18至20），而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，殺傷力相關數據如下：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，是本案被告持以違犯加重強盜罪之上開空氣槍1枝並無殺傷力，亦堪認定。至被告於原審及本院審理時固陳稱伊於案發當日因藥癮發作，身體不適，本想至醫院服用美沙酮解癮（見原審卷第261頁）云云，惟衡諸前揭被告作案時相關狀況，被告當時對現實之判斷顯然未脫離常態，此等身心表徵，對被告作案當時之精神狀態，應未造成「精神障礙」，自難認被告有「因精神障礙至不能辨認其行為違法，或欠缺依其辨認而行為之能力」之情事，自無從遽論被告行為當時不能辨認其行為違法、或欠缺依其辨認而行為之能力，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告上揭加重強盜之犯行，應堪認定。
三、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決可資參照）；本件被告持前開空氣槍1枝（裝置瓦斯鋼瓶1個）對準證人甲○○之胸口，並恫稱要求交付錢財之行為，自足以抑制被害人之意思自由，而達不能抗拒之程度。次按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或加重強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第1612號、第3149號判決要旨參照）；查本件被告持以違犯上開強盜犯罪之扣案上開空氣槍1枝（裝置瓦斯鋼瓶1個），雖不具殺傷力，惟係金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅，依上開說明，係屬兇器無疑；是核被告本件所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
四、原審以被告之本案前揭事證明確，並審酌被告不思以正當方法賺取財物，為圖謀不法之利益，竟實施上開加重強盜之犯罪，對證人甲○○造成現金6,700元、皮夾1個及手機1支等財物之損害，對社會秩序影響亦非輕，且被告前於88年、89年間因懲治盜匪條例、偽造文書及懲治盜匪條例等案件，經定應執行刑為有期徒刑12年10月確定，甫於98年3月4日假釋出監，現仍於假釋期間，卻於假釋中再犯本案攜帶兇器強盜罪，顯不知警惕，惟念其犯罪所得非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後終能於原審審理時坦承犯行、尚見悔意等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。另以扣案之上開空氣槍1支及裝置於該空氣槍之瓦斯鋼瓶1個，係供被告前揭強盜取財犯行所用，且屬被告所有之物，此據被告 陳明 在卷（見原審卷頁260），而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又敘明：至於扣案之口罩1個、膠帶1捲、乙○○名片及逢甲聯隊名片各1張，雖經被告陳明為其所有，然並非供本件強盜犯罪所用之物，而不予宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，上訴人即被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，對相關證人證詞之證據能力亦未異議，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國99年4月13日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條（加重強盜罪）：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條（普通強盜罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
刑法第321條（加重竊盜罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。