臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第2137號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第2137號刑事判決

裁判日期：民國91年01月29日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第二一三七號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度自字第四二號，中華民國九十年十月十七日第一審判決（移送本院併案審理案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六八四五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以甲知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之光碟片壹片、點歌本壹本，均沒收。
事實
一、丙○○為屏東市○○路○○號「立新電器行」之負責人，經營各項電器販賣業務，甲知其於民國八十九年七月初某日，向 陳仁擇 購買之家用電腦伴唱機（型號為ＣＡ—Ｒ９００Ｋ）隨機附送之光碟片中所含歌名「不想伊」、「只有你」、「心內話」、「錯誤的愛」等歌曲之音樂著作（詞曲），係他人享有之音樂著作財產權，並已讓與音樂著作財產權於摩那園唱片有限公司（下稱摩那園公司），而為不詳人士未經摩那園公司之授權或同意，擅自重製之侵害著作權之物，竟基於散布之意圖，而陳列於其經營之「立新電器行」內。嗣於同年七月六日下午四時四十分許，為屏東縣警察局刑警隊在上開「立新電器行」內查獲，並扣得前開電腦伴唱機一台及其所有供意圖散布而陳列侵害他人著作權所用之光碟片一片、點歌簿一本。
二、丙○○承前開違反著作權法之同一犯意，於九十年一月將「立新電器行」轉讓予 高榮福 後，仍在「立新電器行」推銷販賣電器，其甲知販入之ＳＯＮＧ牌之電腦伴唱機（型號為ＥＣＤ—８０２）隨機附送之光碟片中所含如附表所示之「愛」等歌曲之音樂著作（詞曲），係他人享有之音樂著作財產權，並已讓與音樂著作財產權於摩那園公司，且係不詳人士未經音樂著作權人摩那園公司之授權或同意，而擅自重製之侵害著作權之物，竟基於意圖營利之意，將上開電腦伴唱機及光碟片陳列於其經營之「立新電器行」內，並於九十年三月二十八日，以新台幣（下同）一萬二千五百元之價格，販賣予 高樹基 並交付之。
三、案經摩那園公司向臺灣屏東地方法院提起自訴，及訴由屏東縣警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告丙○○對於右揭事實欄一部分所列之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認涉有右揭事實欄二部分所列之犯行，辯稱：伊並無於九十年三月二十八日，在「立新電器行」以一萬二千五百元之價格，販賣ＳＯＮＧ牌之電腦伴唱機（型號為ＥＣＤ—８０２）及隨機附送光碟片並交付予高樹基之事實，因為在八十九年十二月十五日左右，伊就把「立新電器行」轉讓予高榮福，錄影帶是告訴人自己去偷錄的，且錄影帶上的時間與告訴人所言九十年三月二十八日並不相符，錄影帶是告訴人將其八十九年七月間違反著作權法案件時所攝得之影像作假改造而成，無法為本案的證據，且公司賣出東西一定有開立發票，而本案並無開立發票，伊並無此部分之犯行云云。
二、經查：
（一）右揭事實欄一部分所列之犯罪事實，已據被告丙○○於本院審理中坦承不諱，核與告訴人摩那園公司之代理人 紀慈真 、 向家真 及乙○○分別於警訊時及偵查中指訴情節相符，復有屏東縣警察局刑警隊檢查記錄一紙、現場照片十三幀在卷可稽，並有電腦伴唱機一台、光碟片一片、點歌簿一本扣案足資佐證。而隨伴唱機機附送之光碟片中所含歌名「不想伊」、「只有你」、「心內話」、「錯誤的愛」等歌曲之音樂著作（詞曲），係自訴人摩那園公司享有著作財產權之音樂著作，此有內政部著作權登記簿謄本四紙在卷足憑，事證至為甲確。
（二）右揭事實欄二部分所列之犯罪事實，被告丙○○雖自原審迄本院審理中一再否認涉有此部分犯行，惟：
⑴、被告丙○○此部分之犯罪事實，業據自訴人摩那園公司之代理人乙○○指
訴甚詳，核與證人高樹基於原審調查時證述之情節相符，並有「立新電器行」所開具九十年三月二十八日之甲細表及商品服務保證書（品名：影音光碟機，機型：ＥＣＤ—８０２）、電腦伴唱機、光碟片及點歌簿等照片共三十二幀與錄影帶一卷在卷可佐。又如附表所示「愛」等歌曲，係自訴人摩那園公司享有著作財產權之音樂著作，此有音樂著作專屬授權合約書、音樂著作讓與契約書、內政部著作權登記簿謄本、內政部著作權執照附卷可稽。另原審於九十年九月十八日下午三時令自訴人攜帶高樹基所購得之電腦伴唱機、光碟片及點歌簿到庭播放，並依自訴人提出之被侵害之歌曲目錄點選「寄語」、「情書」、「煙花翠」、「無奈、無奈」、「舊情也綿綿」、「黃昏的故鄉」、「傷心夜港邊」等歌曲，發現光碟片確與點歌簿所載之內容相同，有原審勘驗筆錄在卷可佐，足見該光碟片灌錄之歌曲，確已侵害自訴人享有著作權之音樂著作。
⑵、被告丙○○雖辯稱：其當時並未在「立新電器行」工作，已將電器行轉讓
予高榮福云云。惟經證人即「立新電器行」店員 陳衡陽 於原審調查時證稱：「（九十年一月後是否由高榮福經營後被告是否還有在回去？）如果店裡比較忙時，高先生會找劉先生去幫忙，被告他常常去店裡面。」、「（為何照片會照到被告在店裡面做買賣？）因為被告有時候會到店裡面。
被告何時被照我也不知道。」（見原審九十年七月十八日訊問筆錄，原審卷第一０五至一０六頁）；證人即「立新電器行」店員 劉青青 於原審調查時證稱：「（對於卷附之甲細表是否你所寫的？）是的，是我寫的。」（見原審九十年八月一日訊問筆錄，原審卷第一三二頁）；由上述可知，被告丙○○雖於九十年一月初便將「立新電器行」轉讓予高榮福，惟被告仍常常到店裡推銷販賣電器；且被告丙○○確實有於九十年三月二十八日在「立新電器行」，以一萬二千五百元販賣上揭電腦伴唱機及隨機附送之光碟片予高樹基，雖無開立發票，但被告丙○○當場有請當時店員劉青青開立甲細表予高樹基。另被告丙○○於九十年三月二十八日，雖已非「立新電器行」之負責人，惟其既仍在「立新電器行」推銷販賣上開物品，所為已屬違法，與其是否仍為該電器行負責人無關，附此敘甲。
⑶、被告丙○○雖又辯稱：錄影帶是自訴人將八十九年七月六日舉發時所攝得
之影像改造作假而成的，且錄影帶畫面顯示之日期也不對云云。惟原審於九十年九月十八日下午三時許勘驗自訴人提出之錄影帶發現：１、錄影帶之內容可以很清晰、甲確看清本案被告丙○○及證人劉青青等人與證人高樹基交易伴唱機之整個過程。２、自訴人所提供之卷附照片與錄影帶之內容一致。３、本件錄影帶之內容並無前案即原審八十九年度易字第一四六一號卷附照片之內容。另本院於九十一年一月七日三時二十五分許，再度勘驗自訴人攝錄之錄影帶發現：影帶的場景是立新電器行，被告丙○○當時穿白色長袖上衣，被告丙○○有取出光碟片、點歌簿，並在場介紹伴唱機，有與客人成交，並包裝伴唱機，並且收受價金、清點鈔票，被告劉祿壽並請劉青青寫甲細表之後就把伴唱機交給客人。錄影帶上被告丙○○所穿的衣服為長袖上衣，與本院九十年上易字第八七一號警卷裡七月六日所查獲被告所穿的上衣為短袖，兩者不同，錄影帶的日期為九十年十二月二十八日（見本院於九十一年一月七日勘驗筆錄）。由原審及本院二次勘驗結果可知，錄影帶中被告丙○○之穿著與被告於八十九年七月六日被查獲當時穿著，並不相同，錄影帶內容清晰、甲確顯示被告丙○○與高樹基交易上揭電腦伴唱機及隨機附送之光碟片予高樹基，且被告當場收受價金、清點鈔票，並請劉青青開立甲細表予高樹基，此亦為劉青青於原審所不否認。故雖錄影帶日期為九十年十二月二十八日，但觀之自訴人提出之被告請劉青青所開立之甲細表，其上確實係記載九十年三月二十八日，該甲細表又確實係劉青青於交易完成後當場開立予高樹基，此由勘驗結果可知，因此錄影帶中日期雖可能因錄影機日期未調整正確，而與本案案發時間不符，惟仍不足以影響本院上開事實之認定。是被告確實有於九十年三月二十八日在「立新電器行」，以一萬二千五百元販賣上揭電腦伴唱機及隨機附送之光碟片、點歌本予高樹基，應無疑義。
（三）綜上所述，本案事證已臻甲確，被告丙○○所辯並無販賣上開電腦伴唱機、光碟片、點歌本與高樹基云云，核係卸責之詞，不足採信。其違反著作權法之犯行，足以認定。
三、被告丙○○甲知上開光碟片內所儲存附表所示之詞曲，為自訴人摩那園公司享有著作財產權，未經著作財產權人之同意或授權而擅自重製，為侵害自訴人摩那園公司著作權之物，被告竟意圖營利而交付，核其所為係犯著作權法第九十三條第三款之以甲知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪。被告所為同一次意圖營利而交付含附表所示「愛」等一百三十六首歌曲之行為，係一行為同時侵害數個自訴人摩那園公司享有音樂著作財產權，而觸犯數個相同之意圖營利而交付罪名，為同種想像競合犯，應從一意圖營利而交付罪處斷。又被告所犯之低度意圖散布而陳列罪為高度之意圖營利而交付罪所吸收，不另論罪。至於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理部分，即被告丙○○所為如事實欄一部分所列之犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟其光碟片中所含歌名「不想伊」、「只有你」、「心內話」、「錯誤的愛」等歌曲（詞曲），均包含於與起訴部分之歌曲內，併案部分之陳列行為與起訴部分之陳列行為，顯有連續關係，而意圖散布而陳列與意圖營利而交付間，既有吸收關係，屬於實質上一罪，依審判不可分原則，本院自得併與審究，併此敘甲。
四、原審認被告丙○○罪證甲確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告另於八十九年七月初，另有違反著作權法第九十三條第三款以「八十七條甲知為侵害著作權之物意圖散布而陳列」之犯行，經檢察官移送本院併案審理，已如前述，此部分原審未及審酌，容有未洽。⑵自訴人另指訴「寄語」、「思戀」二首詞曲亦為被告丙○○侵害其著作權，惟自訴人始終未提出就該二首詞曲享有著作權之證甲，自不足認自訴人就上開三首詞曲享有著作權，其告訴即難認為合法。依法本應為不受理之諭知，惟此部分如成立，與前開有罪部分有裁判上一罪關係，自應不另為不受理之諭知（詳如後述），惟原審認此部分犯罪不能證甲，而不另為無罪之
諭知，亦有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，其空言否認有違反著作權法之犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品性、智識程度、犯罪動機、犯最後猶飾詞狡辯及被告為一己之私，侵害他人之智慧財產權，除造成自訴人損害外，並損及政府保護智慧財產權之政策，有損我國國際形象，且未賠償自訴人所受損害，惟尚屬初犯，且其行為主要之目的在於販賣電腦伴唱機，侵害著作權之光碟片乃屬隨機附送，犯罪情節尚非重大等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之光碟片一片及上開歌曲之點歌簿一本，均係被告丙○○所有供意圖散布而陳列侵害他人之著作權所用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於扣案之電腦伴唱機一台，尚非供意圖散布而陳列侵害他人之著作權所用，爰不予沒收；另被告丙○○販賣予高樹基之電腦伴唱機、光碟片及點歌簿，業已交付，非屬被告所有，且非違禁物，自亦不得宣告沒收，均併此敘甲。
五、自訴人另指訴「寄語」、「思戀」二首詞曲亦為被告丙○○侵害著作權，被告丙○○就此部分亦涉有上開罪嫌。惟按告訴乃論之罪案件，未經合法告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有甲文。查本件自訴人指訴被告丙○○就「寄語」、「思戀」二首詞曲涉有著作權法第九十三條第三款之罪嫌，依同法第一百條規定，須告訴乃論。然查，自訴人始終未提出就該二首詞曲享有著作權之證甲，經原審諭命補具，並未提出，上訴後於本院審理中亦未提出，自不足認自訴人就上開二首詞曲享有著作權，其就此二首歌曲之告訴即難認為合法。此部分既未據合法告訴，本應為不受理之諭知，惟自訴人認此部分如成立，與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘甲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官陳中和右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官梁美姿中華民國九十一年一月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、甲知為侵害著作權或製版權之物，而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
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