裁判字號：最高法院91年台上字第2945號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九四五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第四三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士，被告甲○○為該鄉大潭村村長，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十月間，新港鄉公所為興建大潭村精忠廟公共廁所工程，由丙○○委託 黃義進 建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料以便辦理比價發包手續，甲○○為爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與丙○○研商後，以因無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，並經該鄉公所以八十三年六月一日新鄉建字第四四四五號函准予自行營建，甲○○、丙○○明知該工程金額達新台幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理「比價發包」手續，惟甲○○卻於八十三年六月十日，指示該村村幹事 張銘聲 （經判決無罪確定）書寫「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之被告乙○○承包，而丙○○對該工程負有監督審核之責，卻對未依程序比價之事實置之不論，准予驗收結算，共同圖利乙○○。乙○○則明知該工程中之舊有建築物拆除整地項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元僱請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元，詎其為詐領此部分費用，竟虛偽製作 林木振 、 陳勝興 、 陳林月 、 劉秀娥 、乙○○自八十三年一月至十二月工資達四十五萬元之工資表，被告丙○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任 林瑞敏 複審，嗣林瑞敏發覺有異退回丙○○處理，乃丙○○竟復教導乙○○以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，其餘三十三萬二千八百七十五元列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、乙○○八十三年六月間至八月間之工資，而矇混過關，嗣由乙○○領得上開結算金額。案經法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）移送偵辦，因認被告丙○○、甲○○係共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，被告乙○○涉犯刑法第二百十條偽造私文書、及第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告等部分不當之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，本乎發現實質的真實本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。本件原判決認乙○○經村長甲○○之懇託，始允諾受大潭村辦公處委任，代為招工興建，是以大潭村辦公處是「委任」乙○○代辦，雙方訂立之書面亦為「委任合約書」，絕非一般所謂之承包，而為被告等有利之認定。然證人即新港鄉公所主計室主任林瑞敏，在原審已證稱：「本件既因發包困難，經報准由工程單位自辦，該村就必須自行購料僱工辦理，不能逕行交由乙○○承包」（見原審上訴卷第一○四頁背面）；丙○○於調查站並供稱：大潭村辦公處並非自行購料僱工施作系爭工程，而係委託乙○○承包。乙○○於調查站亦自承：系爭工程係由其實際承包各等語（見調查卷第九、十四頁背面）。且依卷附新港鄉公所承辦系爭工程案卷觀之，乙○○係開具向大潭村辦公處請領全部工程款五十三萬九千六百八十元之收據，且系爭工程合約約定：全部工程款以預算書為準，如超出由乙○○自行負責……雙方之工程款以新港鄉公所規定為依據，乙○○不得借故延遲不施工等情。系爭工程若謂係由大潭村委任乙○○管理施工，何以超出預算部分需由乙○○負責？又何以由乙○○向大潭村請領全部工程款？是否由乙○○承包系爭工程，自負盈虧？其究係單純委任，抑為承攬關係？原審未予詳究，徒以雙方簽具之契約記載為委任，遽認為大潭村辦事處自行營建，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、依卷附新港鄉公所承辦系爭工程案卷觀之，系爭工程自八十三年六月間開始施工，迄至同年八月間完工驗收。惟乙○○原以林木振等人名義製作工資表，竟列載自八十三年一月至十二月工資合計為四十五萬元，顯與實際施工日期不符。丙○○於審核時明知其不符，竟未通知乙○○更正，逕轉送鄉公所主計室複審，經主計主任林瑞敏查覺不符而退回後，又指導乙○○、甲○○可將工程決算金額扣除可提出發票及收據之金額二十餘萬元，其餘三十餘萬元可列為林木振等人三個月施工期間之工資，以通過主計室之審查。而乙○○嗣後果依丙○○上開指導將無發票收據部分之三十餘萬元以工資為名義分配予 劉素娥 、林木振、陳勝興、陳林月及其本人，共向新港鄉公所領得工程款五十三萬九千六百八十元，惟實際上並未發放三十三萬二千八百七十五元之工資等情，業據被告等人在調查站調查時供明在卷（見調查卷第五、六、十二頁背面、十五頁）。且乙○○於偵查中亦供稱「第一次我是想說報多一點，以後無用再跑第二趟，反正他們自己會刪，後來丙○○說這樣不可以，才再報的」等語（見偵查卷第一二八頁）。另甲○○於偵查中亦供稱「我知道有這種情形（指是否知道乙○○浮報工資之情形），但金額多少不知道」（見偵查卷第一六一頁背面）。綜上，乙○○是否有浮報工資以詐領工程款之意圖？丙○○、甲○○是否明知實情而予縱容包庇，而有圖利乙○○之意圖？殊堪研求，原判決對於上開不利於被告等之證據，何以不足採，未敘明其理由，遽謂係因乙○○缺乏向公家請款之經驗所致，而認被告等無圖利之犯意，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月六日