裁判字號：最高法院93年台上字第1256號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一二五六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
甲○○右一人選任辯護人 黃曜春 律師被告乙○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年一月七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第三０九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
檢察官其他上訴駁回。
理由
一、上訴人即被告丙○○、甲○○部分：本件原判決認定㈠、上訴人即被告丙○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士，經辦該鄉內工程建設之編制預算、比價發包及結算等業務；上訴人即被告甲○○為該鄉大潭村村長，綜理該村之事務，均為依據法令從事公務之人員，民國八十二年十月間，新港鄉公所為興建「大潭村精忠廟公共廁所工程」，由丙○○委託 黃義進 建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料以便辦理比價發包手續，然甲○○為避開由上級之新港鄉公所比價發包之程序，想以自己指定廠商的方式興建，乃爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與丙○○研商後，由甲○○以因無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，並經該鄉公所以八十三年六月一日以新鄉建字第四四四五號函核准大潭村自行營建。㈡、甲○○、丙○○明知該工程金額達新台幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，本應辦理「比價發包」手續，甲○○卻以函請變更為大潭村自建之方式，避開比價發包程序，且本應由該村辦公處職員自行購料、招工興建，惟甲○○卻於八十三年六月十日，指示不知情之該村村幹事 張銘聲 （已判決無罪確定）書寫「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之乙○○承攬該精忠廟公共廁所工程，圖利乙○○承包該工程，而丙○○對該工程負有監督審核之責，不顧本工程實際上由乙○○承攬興建，並非由大潭村自建，其中並虛報工資及費用，竟准予驗收結算，均圖利乙○○共計二十四萬三千三百七十五元（包商稅利五萬零五百元加舊有建築物拆除整地差額六萬一千元加虛報 林木振 工資六萬二千八百七十五元及乙○○工資六萬九千元）。㈢、乙○○實際上是承攬該公共廁所工程之興建，係從事業務之人，乙○○是以自己之計算及成本利潤考量，自己僱工、購料興建，並非由大潭村辦公處之職員自行僱工、購料興建，乙○○乃依預算書所列之金額如數申報結算書之金額（詳如原判決附表一之對照表），乙○○意圖為自己不法所有，明知該工程中之「舊有建築物拆除整地」項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元僱請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元（即７００００元減８５００元等於６１５００元，詳如原判決附表一之第十六項），詎乙○○竟虛報此部分費用，又乙○○明知本件工程並未達到預算金額，為詐領超額費用，竟基於登載不實文書之概括犯意，連續利用其不知情之女兒 林雪卿 虛偽製作業務上之林木振、 陳聖興 、 陳林月 、乙○○、 劉素娥 等人，自八十三年一月至十二月工資之工資印領表（實際工期為八十三年六月至八月），丙○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任 林瑞敏 複審，嗣林瑞敏發覺有異退回丙○○處理，乃丙○○竟復教導乙○○以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，「其餘三十三萬二千八百七十五元以同樣方式」列為林木振、 陳勝興 、陳林月、 劉秀娥 、乙○○八十三年六月間至八月間之工資（詳如原判決附表二之對照表，其中林木振、乙○○之工資印領表係虛偽製作，並均由不知情之林雪卿製作）而矇混過關，嗣由乙○○領得上開結算金額，總計五十三萬九千六百八十元，是乙○○關於舊有建築物拆除整地浮報六萬一千五百元費用（詳如原判決附表一），未僱用工人林木振而虛報工資為六萬九千元，乙○○未工作虛報工資六萬二千七百八十五元（原判決附表二），加上所列之包商稅利五萬零五百元（原判決附表一），乙○○共圖得利益合計為二十四萬三千八百七十五元（但其中包商稅利五萬零五百元本係被告乙○○之承攬本件工程之預算利潤，非詐欺取得之財物），足以生損害於新港鄉公所等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，仍論處丙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利；甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利各罪刑，固非無見。
惟查㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務，直接或間接圖利罪及第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條其他各款之特別規定者，始有其適用。本件依原判決認定「乙○○明知本件工程並未達到預算金額，為詐領超額費用，竟基於登載不實文書之概括犯意，連續利用其不知情之女兒林雪卿虛偽製作業務上之林木振……等人，自八十三年一月至十二月工資之工資印領表，丙○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任林瑞敏複審，嗣林瑞敏發覺有異退回丙○○處理，乃丙○○竟復教導乙○○以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，『其餘三十三萬二千八百七十五元以同樣方式』列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、乙○○八十三年六月間至八月間之工資而矇混過關，嗣由乙○○領得上開結算金額，總計五十三萬九千六百八十元……」（見原判決第三、四頁）如果屬實，丙○○尚教導乙○○如何虛列工資表詐領工程款，其等之間似有共同犯意聯絡，行為分擔，丙○○所為非僅對於非主管之事務，利用職權機會圖利乙○○？原判決適用法律與所認定之犯罪事實，不相一致，已有未合。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，僅對於職務上行為賄賂，處罰公務員；關於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。原判決既認定丙○○、甲○○圖利乙○○二十四萬三千八百七十五元，其中包括包商稅利五萬零五百元，虛報拆除整地費用六萬一千五百元，虛報工資十三萬一千七百八十五元，已認定丙○○、甲○○與乙○○雙方係處於對向結果，惟又認定乙○○以詐術取得上揭虛報費用，自有理由矛盾之違法。㈢、原判決既認定乙○○係承攬而非受委託辦理本件工程，乙○○是以自己之計算及成本利潤考量，自己僱工興建云云︵見原判決第三頁︶，如此應適用民法「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」之規定計算乙○○所得，始相一致，然原判決又以乙○○受委託僱工及購料之方式，計算乙○○得請領之款項，並據以認定圖利之金額︵見原判決理由五至七︶，亦有矛盾。㈣、原判決認定乙○○領取之金額為五十三萬九千六百八十元，而丙○○、甲○○圖利之金額為二十四萬三千三百七十五元︵或二十四萬三千八百七十五元︶，如此，乙○○實際付出之工程款僅二十九萬六千三百零五元（或二十九萬五千八百零五元）。惟乙○○辯稱本件工程尚應包括電器設備工程二萬三千一百元，衛生設備工程八萬四千零八十元，此部分係僱用 林良有 施工。卷查證人林良有於原審證稱「乙○○叫我去做」「材料是我帶乙○○及村長去買的，不是轉包，我是請工錢，我跟材料店的老闆有熟，會比較便宜，錢是乙○○拿給我的」︵見原審上更㈡卷第八十六頁︶。原審未就上揭有利於丙○○、甲○○之證據，於理由內加以論列，率行判決，殊屬於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、被告乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百九十五條後段規定甚明。本件被告乙○○部分，檢察官係依刑法第二百十條偽造文書及第三百三十九條第一項詐欺罪嫌提起公訴，原審改依同法第二百十六條、第二百十五條行使登載不實文書罪及第三百三十九條第一項詐欺取財罪，從較重之詐欺取財罪處斷。檢察官提起第三審上訴，並未就已起訴得提起第三審上訴之同法第二百十條偽造文書部分，敘述理由。依上開規定，檢察官此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十六日
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