裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第116號民事判決
裁判日期：民國91年12月04日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一一六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月九日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三六七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）上訴人現在所有之意誠段第二四九號土地與其上建號第一二六五號房屋，及系爭意誠段第二五０、二五０之一號土地上之圍牆，均係被上訴人之父 周得宗 於五十七年八月一日所搭蓋，周得宗於六十三年十一月二十五日將意誠段第二四九號土地與其上建號第一二六五號房屋，移轉登記於其子 周徐郎 ，但仍居住該處所至七十四年七月二十二日死亡為止，是周得宗當然有同意其子周徐郎繼續使用系爭土地；再周得宗曾於七十二年六月提供系爭土地擔保周徐郎向高雄市第三信用合作社借款，至七十七年始塗銷，周得宗同意周徐郎使用系爭土地至明。
（二）周徐郎於六十三年十一月二十五日出賣並移轉意誠段第二四九號土地及其上房屋於 李錦葉 ，李錦葉將房地出賣於 曾洪玉妹 ，曾洪玉妹再將房地出賣於上訴人，均是以房地之現況出賣及點交，當時圍牆確係與房屋連接，且附連圍繞系爭土地，圍牆之大門亦位在系爭土地上，必須使用系爭土地才能進出。且圍牆內系爭土地之範圍係自周得宗、周徐郎、李錦葉、曾洪玉妹及上訴人迄今承繼性地使用，從未中斷。則上訴人為繼受人當然亦取得系爭土地之使用權。亦及周得宗於死亡時負有提供系爭土地供周徐郎使用之義務。被上訴人因繼承取得系爭土地之所有權，然亦同時承繼途中系爭土地於上訴人使用之義務，上訴人使用系爭土地並非無權占有。
（三）被上訴人主張伊不知系爭土地為其父親所有，且至八十八年受市府通知時始知系爭土地為其所有，絕不實在。又被上訴人自認「在委父親時代，圍牆只有矮牆，如上訴人狀紙所附現況照片，上訴人有把它加高」，益加證明被上訴人對其父親周得宗及胞兄周徐郎使用系爭土地之狀況清楚明瞭。只因系爭土地遭劃定為計劃道路，並無蓋房子使用之可能，被上訴人及其他繼承人才暫時不將系爭土地辦理繼承移轉登記，被上訴人於周得宗死亡後均未曾主張所有權及繼承權，當然亦承認意誠段二四九號土地與第一二六五號建號房屋之所有權人有使用圍牆圍繞範圍內之土地（即系爭土地）之權源。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出舊土地謄本影本十八紙、土地謄本影本二四紙、照片影本二張、舊建物登記謄本影本十紙、地價謄本影本一紙，及聲請向高雄市國稅局函查周得宗之遺產稅申報文件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）當初我父親蓋（房屋）的時候，當然是使用一個門，二四九地號連房屋是我哥哥周徐郎的，他當然是從原來的門進出，因為都是一家人，這是天經地義的，二五○號土地那時是我父親的名義，後來由我們兄弟姊妹繼承，上訴人買的是二四九號土地，與二五○號土地沒有關係。
（二）上訴人是在道路拓寬以後，因為圍牆被拆掉，所以重新建圍牆。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出系爭土地繼承資料一冊計影本十六紙。
理由
一、被上訴人主張：系爭坐落高雄市○○區○○段第二五０、第二五０之一地號土地為其所有，上訴人於七十九年間所買受門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）及基地，於八十五年間擴建及增建之圍牆，占用被上訴人所有系爭土地如原判決附圖斜線部分共計三十一平方公尺，並無正當權源。
爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人拆除占用系爭土地之地上物，並將系爭土地如原判決附圖斜線所示部分返還被上訴人等情。
二、上訴人則以：系爭房屋係被上訴人之被繼承人周得宗所興建，該房屋之圍牆當時即已占有系爭土地，上訴人輾轉買受取得系爭房屋，並未擴建圍牆，僅予以加高及增建廚房。被上訴人之被繼承人周得宗既已同意其子周徐郎使用系爭土地，自亦同意上訴人之前手及上訴人使用系爭土地，被上訴人雖非該房地之出賣人，亦應承受該使用之同意，是上訴人並非無權占用，被上訴人所訴為無理由等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開系爭土地為其所有，上訴人於七十九年間所買受門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，所增建之圍牆，占用系爭土地如原判決附圖斜線所示部分面積共計三十一平方公尺等事實，已據其提出系爭土地登記簿謄本、照片各一件為證，並經原審囑託高雄市政府新興地政事務所派員測量屬實，有複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第七六頁），上訴人亦不爭執，自堪信為真實。被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地，上訴人則予否認，並以伊買手取得之系爭房屋，係被上訴人之父周得宗所建，當初周得宗默示同意其子周徐郎及上開房屋之買受人即上訴人之前手使用系爭土地，上訴人繼承後，自亦應同意上訴人使用，是上訴人並非無權占有等語置辯。經查：
（一）按民法第七百六十七條前段、中段規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；得於妨害其所有權者，得請求除去之。又 沈默 與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（參照最高法院八十五年台上字第一一二０號及八十六年度台上字第三六０九號判決）。
（二）查，上訴人主張其係向訴外人乙○○買受系爭門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號之房屋及所坐○○○區○○段第二四九地號土地，而該屋之原始起造人為被繼承人周得宗等情，有其提出之建物登記簿謄本與使用執照等影本各一件可證，並為被上訴人所不爭，惟被上訴人陳稱其父五十七年所建房屋只在第二四九地號上，當時系爭之二五０、二五０之一地號土地都是空地，圍牆只是矮牆，上訴人又予加高，並在二五０之一地號土地增建廚房等語，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷第六三頁），是上訴人現占有系爭土地者，僅係附連房屋之圍牆與增建之廚房，並非其所得之上開門牌號碼之房屋本體，此亦有上述複丈成果圖可稽。又被上訴人之被繼承人周得宗興建系爭房屋時，該屋所坐落基地即第二四九地號土地及系爭土地均為周得宗所有，周得宗嗣將其中第二四九地號土地及其上房屋移轉予其子即訴外人周徐郎取得所有權時，衡諸父子間不致斤斤於地界所在位置之倫理常情，尚無從以被繼承人周得宗未主張該屋無權占有系爭土地，即推認其已同意訴外人周徐郎永久使用系爭土地。況周得宗係於七十四年間死亡，系爭土地迄至八十八年八月十九日始由被上訴人辦理遺產分割之繼承登記取得所有權，在遺產分割由被上訴人取得單獨所有權前，仍由周得宗之全體繼承人公同共有。是上訴人之前前手即訴外人李錦葉於七十七年八月二日向訴外人周徐郎買受取得系爭房屋與所坐落基地時，已無可能獲得訴外人周徐郎同意其使用系爭土地，上訴人於七十九年間向其前手曾洪玉妹買受取得系爭房屋與其基地，自更無從據以主張其已得訴外人周徐郎同意其使用系爭土地。而上訴人又未舉證證明其前手即訴外人李錦葉、曾洪玉妹等人曾獲被繼承人周得宗之繼承人全體同意其使用系爭土地，即使周得宗之繼承人全體在繼承事實發生後，並未對上訴人主張無權占有之情事，然如上述，此至多僅為單純沈默，與默示同意系爭房屋之所有權人占有系爭土地之情形有間。上訴人抗辯對於系爭土地之占有具有正當權源云云，自非有據。
四、綜據上述，被上訴人主張上訴人無權占有如原判決附圖斜線所示之系爭土地，依民法第七百六十七條所有物返還及妨害除去請求權之法律關係，訴請上訴人將如原判決附圖斜線所示之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，即為有理由，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十二月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官林健彥~B2法官周慶光~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年十二月六日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。