裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1477號刑事判決
裁判日期：民國91年12月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一四七七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人蔡建賢右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第四九八號中華民國九十一年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四七七五號、九十年度偵字第一六二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
丙○○行使偽造文書科刑部分緩刑叁年。
事實
一、丙○○原係由 陳曼 如擔任負責人位於高雄市○○路○○○號八樓之三「甲○○○○有限公司」（以下簡稱甲○○○○）之總經理，丙○○明知其原先申請承租之電話號碼０七—0000000號，於民國八十四年間其加入成為甲○○○○之合夥人後，已同意將該電話之權利人移轉為甲○○○○名義，並同意將該電話轉供甲○○○○經營業務及連絡客戶所使用。嗣於八十九年五月初，因欲離職之故，竟於八十九年五月十二日上午，基於行使偽造私文書之犯意，乘旅行社負責人 陳曼如 出國之際，在旅行社內向不知情之員工拿取「甲○○○○」之公司印章（以下簡稱大章）、公司營利事業登記證，及旅行社負責人「陳曼如」之私章（以下簡稱 小章 ）與身份證影本等資料後，再委請旅行社不知情之職員 李明宗 ，攜至高雄市○○○路○○○號「中華電信股份有限公司」台灣南區分公司（以係簡稱中華電信公司）南高雄營業處交付不知情之 謝文賢 （丙○○之夫），謝文賢即在上址內填寫市內電話（過戶）業務申請書與同意委託書等申請文件，並持「甲○○○○」印章及「陳曼如」私章，接續盜蓋於前開申請書之用戶簽章欄及委託書之立同意委託書人欄內，而偽造上開市內電話（過戶）業務申請書與同意委託書等私文書後，一併持向中華電信公司高雄營業處承辦員工行使之，將該電話號碼用戶名稱更改為丙○○，足以生損害於甲○○○○（起訴書贅載亦足以生損害於陳曼如，詳後述）。
二、案經甲○○○○負責人陳曼如訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固供承有於右揭時地，未經甲○○○○負責人陳曼如之同意，委請旅行社員工及其夫謝文賢，前往中華電信公司高雄營業處辦理申請電話過戶手續之事實，惟矢口否認有偽造文書犯嫌，辯稱：系爭電話原本就是我申請的，我既然要離職，電話當然要一起帶走，且我當初並未答應將電話名義人移轉為公司，告訴人是未經我同意擅自將電話承租人改為公司云云。
二、經查：
（一）右揭事實業據告訴人甲○○○○之負責人陳曼如指訴明確，核與證人 黃湘雯 （公司經理）、 郭雅琴 、 鄭紹美 （以上二人為公司會計，郭雅琴目前已離職）分別證述之情節大致相符（見原審法院九十一年七月十一日審判筆錄），並有中華電信公司函送之市內電話業務申請書、同意委託書各一份在卷可稽。
（二）系爭電話原本係由被告所自行申請裝設一情，固為被告及告訴代表人陳曼如所均不否認，惟證人鄭紹美證稱：我從八十四年間起任職迄今，在我任職期間被告加入公司，當時她的電話也一起轉入公司名義，由公司使用，當時我是公司會計，是由我去辦理移機的事，我是經過被告同意，經被告交付身分證、印章後，我拿去辦理移機，我有跟她說要辦理電話移機，印象中我沒有拿資料再去辦別的事情，當時由公司支付辦理移機的費用。平時公司使用的電話很多支，
系爭電話是其中之一，電話帳單都會寄到公司，均為甲○○○○的名義，由我一併負責繳納等語（見原審法院九十一年七月十一日審判筆錄），且甲○○○○員工之名片上均以系爭電話為聯絡電話之情，有名片多紙在卷可憑，參以被告亦自承：因為當時大家合夥，且有移機，所以電話費就當成公司的支出（見原審法院第十七頁），從八十四年間入股甲○○○○後，我就沒有再繳電話費了等語（見原審法院九十一年七月二日審判筆錄），足見告訴人陳曼如所指陳：當初被告要入股合夥時，就講好系爭電話要轉作供公司使用等語，堪信為真實。至於告訴代表人陳曼如於偵查中雖自承其「將電話用戶由被告改為甲○○○○名義時，並未通知被告丙○○，但此為入股條件，因為公司要幫被告付帳單」云云，惟被告既同意將電話交甲○○○○使用，並均由甲○○○○繳納電話費，被告均未表示異議，尚難認告訴代表人陳曼如有未經被告同意，私自移轉該電話之行為。此外，被告亦自承：公司小章本來都放在我抽屜，離職後我沒去上班，所以小章在經理黃湘雯那邊，案發當天我為了辦理電話移機至旅行社拿公司大小章，當時經理黃湘雯亦在公司內等情（見原審法院九十一年七月十一日審判筆錄），衡情若公司負責人陳曼如有同意並授權被告辦理系爭電話之移轉事宜，被告大可直接向當時保管小章之黃湘雯索取印章，何需輾轉向會計人員拿取？再參以被告所供陳：五月十二日（應係五月八日之誤）只講好要離職，但實際上權益分配並沒有講好等語（見本院九十一年七月二日審判筆錄），是以足認被告辦理過戶移機之時，主觀上已明知公司負責人陳曼如尚未同意移轉系爭電話之情。而被告於入股時既已同意將系爭電話納入公司所有之資產，則其離職後，該電話之權利分屬自應經公司股東共同協議、討論後始得予以處分，被告竟未經上述協議程序且未得公司負責人陳曼如之同意，即擅自拿取公司大小章及相關證件辦理系爭電話之過戶手續，自足以生損害於甲○○○○。
（三）又被告於入股告訴人公司後，系爭電話之用戶名稱嗣後乃更改為「甲○○○○」，有市內電話業務申請書一紙在卷可參（附於偵查卷第六十八頁），亦即系爭電話之權利人即為「甲○○○○」，而被告在前開申請書及同意委託書上加蓋公司負責人「陳曼如」印文，係為表彰其為該公司代表人而代表公司為上開行為之意，是以被告上述偽造私文書並持以行使之行為，係足以生損害於甲○○○○，而非陳曼如個人，附此敘明。
（四）再者，被告與公司負責人陳曼如均不否認：雙方於八十九年五月八日言及被告要離開告訴人公司等情，而系爭電話於被告入股前既係由其自行付費申請裝設，則其於決定退股離開公司之際，主觀上認為系爭電話即應歸還一情，尚非無據，是應認被告辦理系爭電話過戶事宜時，主觀上並無不法所有之意圖，而不構成刑法上詐欺取財犯行，應併予敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告之犯行已可認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。其利用不知情之甲○○○○員工李明宗與謝文賢以遂行其犯罪，為間接乙犯。又其在市內電話（過戶）業務申請書及同意委託書上接續盜蓋「甲○○○○」、「陳曼如」印章之行為，係為達同一目的之接續犯，屬實質上一罪。而其盜蓋印章之行為係偽造私文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、原審因依刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、修乙後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告之犯罪動機、方法、所生危害，及犯罪後態度等一切情狀，酌量處有期徒刑貳月，並諭知如易科罰金，以參佰元折算壹日。及敘明被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修乙公布施行，並於同年月十二日生效，將修乙前之刑法第四十一條規定與修乙後同法第四十一條第一項之規定相互比較後，修乙後之刑法第四十一條第一項就得宣告易科罰金之範圍較修乙前之舊法為廣，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時較有利於被告之法律即修乙後之刑法第四十一條第一項規定，為易科罰金之折算標準，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其之所以犯罪，係因認該電話原為其所有，一時失慮而為，惡性非重，情節亦輕。本院認其所受有期徒行之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑三年。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○前擔任「甲○○○○」總經理，為該旅行社處理事務之人，於八十九年五月十日，以甲○○○○總經理名義，洽同亞洲旅行社不知情之職員 鄭如雅 ，與「高雄縣家畜肉類商業同業公會」（以下簡稱高雄縣肉商公會）簽訂前往日本之旅遊契約（以下簡稱系爭旅遊契約），被告丙○○持甲○○○○之國外旅遊定型化契約書與該公會訂約後，竟意圖為自己不法之所有，收受該公會所交付之定金新台幣（下同）五萬元後，未繳回甲○○○○，易持有為所有意思而侵占入己，而為違背任務之行為，足以生損害於甲○○○○，嗣被告丙○○於同年月十三日離職後，即前往得益旅行社有限公司任職，並以得益旅行社名義持續進行上揭高雄縣肉商公會之日本旅遊契約行為，因認被告涉有業務侵占、背信（起訴書之起訴法條漏載背信罪之條文）罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，是以被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（見最高法院八十七年度台上字第三四七一號判決）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（見最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。再按，刑法上業務侵占罪係指「從事業務之人，意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己業務上所持有他人之物者」；背信罪則係「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告涉有右揭業務侵占、背信罪嫌，係以被告於離職前以甲○○○○之名義與案外人高雄縣肉商公會簽訂旅遊契約並收受該公會交付定金五萬元，卻於離職後未將定金繳回予告訴人甲○○○○，自足以生損害於甲○○○○等情，及甲○○○○國外旅遊定型化契約書、甲○○○○代墊規費收據明細表、得益旅行社所開具之高雄縣肉商公會收據、行程住宿一覽表各一份等，資為論罪依據。
四、訊據被告固供承確於離職前以甲○○○○之定型化契約與高雄縣肉商公會簽訂系爭旅遊契約，並收受定金五萬元之事實，惟堅決否認涉有右揭犯行，辯稱：我在離職前與高雄縣肉商公會訂定系爭旅遊契約，離職後我有告知該公會，因我與該公會之前已經合作很久，對方希望由我繼續承辦，後來我轉到得益旅行社任職，就繼續辦理這個旅遊團，事後我也確實帶團出遊，收受之定金與所有團費都是繳給得益旅行社等語。
五、經查：
（一）證人鄭如雅即亞洲旅行社（負責處理系爭旅行團在日本之行程）職員，於偵查中證稱：高雄縣肉類公會之日本團，最初商談是與被告在甲○○○○，由被告委託我承辦，後來訂約及收定金則在得益旅行社，都是丙○○出面接洽等語（見偵查卷第八十五、八十六頁筆錄），又證人 施盈如 即高雄縣肉商公會鳳山區聯絡處幹事，亦證稱：當初是公會理事長委託被告辦理系爭旅行團，剛開始是理事長與被告簽約，之後所有程序包括報名、登記、收團費、證件等，就由我接手，五月十日當天理事長有交代我要付定金，我當天便去提款，隔天交給被告的公公帶回去給被告，提款之前我有先電話與被告聯絡告知我要領款，作帳要作五月十日，請她開當天的收據，事後過約一、天左右，被告的公公拿收據給我，是得益旅行社名義之收據，當初被告原本是在甲○○○○，是以甲○○○○的名義接團，後來約五月下旬，被告告訴我說她已經換到別的旅行社，後來出團的證件就用得益旅行社的名義等語（見原審法院九十一年五月二日審判筆錄），證人即高雄縣肉商公會聯絡處主任 沈幸雄 於本院調查中證稱：「我們是找丙○○本人，不管旅行社。因為我們給丙○○做已經有十幾年了」（見本院九十一年十月二十二日調查筆錄），參以得益旅行社亦函覆稱：丙○○於八十九年五、六月間承辦系爭旅遊團時，本公司已收到所有款項等語（收款明細表附於原審法院卷內），由此可知，被告於任職甲○○○○期間與高雄縣肉商公會訂約後，雖已轉換至得益旅行社，然其事後確實有帶團出遊，而告訴人亦不否認：甲○○○○並未支出該旅行團之任何費用等情，亦即被告所收之定金及團費確實已支用於系爭旅遊團之花費，被告並無侵吞而占為己有之行為，自難認其主觀上有何不法所有之意圖，從而即與業務侵占罪之構成要件不符。
（二）告訴人復自承：高雄縣肉商公會事後最終並未因系爭旅行團之事向甲○○○○求償等語（見原審法院九十一年七月二日審判筆錄），足見告訴人甲○○○○並未因被告出團之行為受有任何損害。再者，如前所述，被告實際上確有帶團出國而依約履行系爭旅遊契約，並未將所收受之款項占為己有，是實難認其主觀上有「為自己或第三人不法之利益、或損害本人之利益」之意圖，更何況被告於收取高雄縣肉商公會之訂金（係八十九年五月三十一日收受）、團費、以及帶團出國、收取尾款之時間，均在被告離開告訴人公司之後（見偵查卷第九
十八、九十九頁），其時已未受告訴人公司之委任處理事務，亦無背信之問題。從而被告自不構成背信罪。
（三）證人 張薇薇 於本院調查中所證：高雄縣肉商公會 郭聰祺 事後以出團時吃不好、住不好、飯店有更換，要求告訴人公司出面處理，：：：後來我們向郭聰祺講根本不是我們處理的，所以沒有賠他們一節，僅係高雄縣肉商公會誤認該旅行團由告訴人公司負責，始要求告訴人公司出面處理，仍不足為被告不利認定之依據，併予敘明。
綜上所述，被告並無如公訴人所指之業務侵占、背信罪嫌，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有此部分犯行，被告被訴業務侵占、背信罪，尚屬不能證明。
六、原審因而為被告此部份無罪之判決，核無不合，檢察官據告訴人聲請，提起上訴，仍執前詞，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右乙本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官施耀程中華民國九十一年十二月六日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ