裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第214號刑事判決
裁判日期：民國90年05月23日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(一)字第二一四號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人鄭人傑右上訴人因被告戊○○違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣南投地方法院八十五年度訴字第三八三號中華民國八十七年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二七一六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○於民國八十二年六月間，未經擬具水土保持計劃送請主管機關南投縣政府核定，即在其所有之南投縣○里鎮○○段第二四一之一○八
八、第二四一之一○八七地號土地之山坡地開挖整地，致同年六月間颱風過境帶來豪雨時，上開土地之土石流向下游告訴人乙○○之土地所有之同段第二四一之六二地號土地，使之受損，而生公共危險，因認被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院著有四十年臺上字第八十六號、三十年上字第一八三一號判例可資參照，本件公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告戊○○於偵查中坦承其土地之土石於八十二年六月間流向下游，使乙○○之土地遭土石覆蓋受損之事實（見被告八十三年一月十八日訊問筆錄，附臺灣臺中地方法院檢察署八十三年度投他字第○一九號卷），核與告訴人乙○○指訴情節大致相符，證人辛○○於臺灣南投地方法院八十三年度訴字第一二五號被告戊○○等違反山坡地保育利用條例一案審理中，亦證稱：「‧‧戊○○開挖上游之山坡地，‧‧在八十二年間豪雨災害，造成挾帶砂石沖毀路基，流入乙○○之竹林內。」等語，而被告戊○○於上開水尾段第二四一之一○
八八、第二四一之一○八七地號土地開挖山坡地，且未設置水土保持設施之事實，業據臺灣南投地方法院法官於上揭臺灣南投地方法院八十三年度訴字第一二五號審理中勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片十一張等附上開八十三年度訴字第一二五號卷內足稽等為據。
三、訊據被告戊○○堅決否認涉有上開犯行，並以伊並未開挖上○○里鎮○○段第二四一之一○八八、第二四一之一○八七地號土地等語為辯，經查；
（一）、被告固在偵訊坦承「（八十二年六月間，是否下雨致泥土石頭把人水田埋了
﹖）有，是國有財產局地，我已恢復原狀」，（見被告八十三年一月十八日訊問筆錄，附臺灣臺中地方法院檢察署八十三年度投他字第○一九號卷），惟該供述僅能證明被告之土地確有土石遭水沖下流入下游農田之事實，惟被告土地土石遭水沖下，亦可能肇因他人土地之開發或其他因素（如縣政府在系爭土地上游開闢拓寬溝渠），並不能即以此證明被告確有開挖前揭二四一之一０八七及二四一之一０八八地號土地，並釀成災害之事實。
（二）、南投縣○里鎮○○段第二四一之一○八八號、二四一之一○八七號土地於八
十年十一月二十二日為被告購得，有土地登記簿謄本附本審卷第五十一頁下下，而經原審法院於八十四年三月六日到現場勘驗，認定上開二筆土地確經
開發整地，告訴人乙○○竹林之旱田確受有損害，有該勘驗筆錄附於原審法院八十三年訴字第一二五號卷可查，依該勘驗筆錄所載，「現場為戊○○的山坡地，與合成巷路旁的道路一直到山頂，相鄰有一排水溝，在八十一年間由縣政府整治完成，其頂端只到山腰，再往上由戊○○挖山坡地，並埋設涵管，此開挖之地點據辛○○稱有一條小路供小學生通行，由戊○○開挖整地並拓寬，造成沿路山壁較陡，容易坍方」，然該次履勘，並未會同土地測量人員實際測量確認相關道路、排水溝及峭壁之位置，而僅以簡圖畫出建物、排水溝等位置，該簡圖亦未畫出所謂山壁較陡，容易坍方之處，是原審法院所見峭壁是否確座落前揭南投縣○里鎮○○段第二四一之一○八八及二四一之一○八七地號土地實值存疑，經本院實際會同南投縣埔里鎮地政事務所土地測量人員履勘現場，並由測量人員就檢察官起訴認定遭被告開發之南投縣○里鎮○○段第二四一之一○八八及第二四一之一○八七地號土地暨周圍土地之人工物測量結果，該二筆土地上僅有道路及平台地，並無水溝、攔砂壩或陡峭山壁（該地實際地形為如原審法院八十三年度訴字第一二五號卷第八十二頁下圖及本審卷第七十頁照片所示之道路及平台地，且該平台地亦非被告開墾，詳後述），亦無臺灣南投地方法院檢察署八十三年度投他字第二四號偵查卷所附照片顯示之陡峭山壁，有本院勘驗筆錄及埔里鎮地政事務所土地複丈成果圖（並列本判決附件）足稽。
（三）、證人即南投縣政府水土保持課人員丁○○固於本院前審調查時證稱：『我們
到現場查看時，一○八八、一○八七地號土地已有開挖的跡象，鎮公所函報之地號為一之四三號土地，但我們到現場查看時，也包括一○八八、一○八七之土地在內，因該地號是相連接的：：第二次：：有看到土石流到馬路上，一○八八、一○八七有新的開挖痕跡，000－0000、一○八七號土地地號，上訴人提供給我的』等語（見本院前審卷第二十八頁至二十九頁），然依最高法院卷附南投縣○里鎮○○段第二四一之－一七七○號等八筆土地地籍圖謄本所示，本件系爭之二四一之一○八七號、二四一之一○八八號二筆土地與同地段一之四三地號土地相隔甚遠，其間並隔有同段第二四一之－一七七０、一之三四九、一之三四八等地號土地（嗣後各該筆土地又經分割，是中間相隔土地地號更趨複雜），則證人丁○○在本院前審調查時證稱：「鎮公所函報之地號為一－四三號土地，但我們到現場查看時，也包括一○八八、一○八七之土地在內，因該地號是相連接的：：」等語，顯係未會同土地測量人員到場履勘，致不知身處土地地號所為臆測之詞，自不足作為認定事實之依據。
（四）、證人即前合成里里長辛○○於原審法院八十三年度訴字第一二五號案件審理
時證稱：「在八十二年颱風過後，我有到現場看，在戊○○與羅林奇景間有一攔砂壩，因豪雨過後，攔砂壩的泥土流下來，把路基沖掉，就將土石沖到乙○○的竹林內，那是因為戊○○他們開挖的土地上流下來的」等語，然查辛○○亦並未能明確證述其所謂被告開挖之土地地號為何，而前揭第二四一之一○八七號及二四一之一○八八地號土地事實上並未經被告開挖（詳後述），天然災害之成因為何，涉及地質、地型、氣候、水土保持等複雜因素及專業知識，證人無非係於災害發生後，基於里長職責，因告訴人乙○○之陳情指述始到災害現場查看，所見者應係災害發生後之狀況，所述「將土石沖到乙○○的竹林內，那是因為戊○○他們開挖的土地上流下來的」等語顯已非單純指述見聞事實，而涉及伊個人之判斷，惟本案並無事證證明辛○○有判斷天然災害成因之專業知識能力，亦無任何單位囑託伊鑑定，伊亦係證人身份，並非鑑定人或鑑定證人，所述伊個人意見原不得作為認定事實之證據，況伊亦可能因被告係外人，告訴人係里民，是附和告訴人指述而為不利被告之個人意見，經本審傳訊，亦不再到庭應訊，自不得以其個人判斷作為認定事實之依據。
（五）、被告係於八十年十一月二十二日向案外人丙○○購買前揭第二四一之一○八
七及二四一之一○八八地號土地，已如前述，被告在購得前揭土地後，有無開挖整地，土地原所有人及土地使用人，應知之甚詳，然證人即丙○○之夫癸○○已於本審明確證述前揭土地原係伊所有，登記其妻丙○○名義，二筆土地中間原有可供卡車通行之土石路，伊購買該二筆土地時，原即係一層層種植百香果的平台地，土地並非伊開墾的，該地並非原始之山坡地，土地現況與伊賣給被告時差不多，僅係道路改舖柏油，但道路位置未變，且原係種百香果，現改種樹，另證人甲○○經本院提示現場照片及複丈成果圖後，亦結證伊確於約十年前向癸○○租用前揭土地種植百香果，土地並非伊開墾，在伊租用前，前人即已種百香果，土地現況與伊租用時一樣，僅是多一些樹，分別有訊問筆錄可參，二證人所述互核無訛，是前揭二筆土地上現固有一層層平台地（類似大型梯田），已非原始地型，然並非被告開挖已至可認定。
（六）、前揭二四一之一０八七地號土地經本審會同地政測量人員履勘現場測量結果
，固有一道路，惟被告堅決否認道路係伊開闢，經本院檢送複丈成果圖○○里鎮○○○○道路係何單位舖築，經埔里鎮公所函復該二四一之一０八七地號土地道路上水泥路面已相當老舊，難正確查明由何人舖築，有鎮公所函附本審卷第一一二頁可參，被告在購得該土地前，土地上原即有土石道路，已據證人癸○○及甲○○證述明確，本案並無任何確切事證證明係被告在原土石路面上改舖柏油或水泥，而被告固曾與告訴人乙○○書立切結書載明：「因鎮公所目前經費短缺，一時無法一勞永逸的完成修復，故由本人（即被告
）先行臨時性恢復道路之工作，道路恢復工作內容如下：：」（影本附本院前審卷第七七、七八頁），然既曰「修復」、「恢復道路」，顯僅係就現有之損壞道路加以修復，並非新開闢道路，顯難認係山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第三項之開挖整地行為，更無事證證明修路行為足造成公共危險，是不能以被告所有系爭土地上現有道路存在或曾修路即論被告罪責。
（七）、被告在本院前審固曾供述「我是八十三年初埋設涵管，不是八十二年六月間
」（上訴卷第十八頁），在本審八十九年九月十六日履勘現場時，亦曾供述「（你將涵管埋放在那裏﹖）埋在一０八七土地的排水溝那裏，沿著路一直埋下去」，固可確認被告確在前揭二四一之一０八七地號土地之道路下埋設地下涵管，惟該道路座落土地雖屬被告所有，然早成供公眾使用之道路（即合成巷），在土地下埋設涵管後，其上仍係道路，並未增加被告可使用之土地面積，證人庚○○於本院八十四年度上訴字第二二三六號案件審理時證述伊於八十三年元月間初，為被告所僱用至被告土地埋設涵管，而可連結南投縣政府之排水溝工程，工程約有五天等語，另證人即南投縣政府水土保持課課員己○○亦於上開案件審理時證述：縣府在八十一年間有去整治（該排水溝），把原來的溝拓寬及挖深整流，溝岸加強，地型落差大處做攔沙壩．．．．等語，有訊問筆錄附前揭案卷可參，而經本院勘驗現場，前揭二四一之一０八七地號土地上亦確有道路順山勢蜿蜒而上，該土地更上坡處路旁有排水溝係明溝及攔砂壩，有勘驗筆錄足稽，可見被告埋設涵管確係為連接上游南投縣政府興築之排水溝，以導引該排水溝滙集之山洪順利流下，避免洪水直接流竄沖刷路面及兩側山坡地，且工程期間既僅五日，工程完成後仍恢復道路狀況，原道路下增加一條排水涵管衡情應係有利於山洪順利宣洩，避免洪水直接沖刷土壤致將上游土石沖至下游，南投縣政府既會挖深疏浚該排水溝，可見確有設置排水溝渠之必要，由證人癸○○、甲○○前揭土地現狀與十年前相同之證述及前揭土地現況（如附件），可知縣政府拓寬、挖深之溝渠確實僅至山腰，而未連至位於下坡之被告土地，被告延續該排水溝埋設涵管，亦顯係基於治水之目的，且施工期間僅五日，本案並無任何事證證明被告在八十三年間埋設涵管行為係造成天然災害之原因，既不足生公共危險，自不能以被告在原既有道路下埋設涵管即科以刑責。
三、綜上所述，公訴意旨所載之第二四一之一○八七號及二四一之一○八八地號山坡地，並未經被告開挖整地，埋設涵管亦不致造成公共危險，公訴人未經實際履勘測量，僅依據不知實際地號之證人等指述即認被告在前揭土地上開挖整地，造成災害，而認被告違反山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第三項之規定，應有未合，被告所辯，尚可採信，自不能以山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪相繩，原審以被告犯罪不能證明，諭知無罪判決，核無違誤，公訴人執持前詞，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
四、經本院履勘現場測量結果，被告在水尾段第二四一之一二三一地號土地上固蓋有建物，有複丈成果圖足稽，然被告於八十二年初未經主管機關許可，即在屬山坡○○○區○○里鎮○○段二四一之一七七八、二四一之一二三一等地號搭蓋鐵皮屋，並於同段一之四三地號開闢道路，造成告訴人乙○○於同段二四一之六二地號上之水田與附近二四之一一五七六地號、一五七七地號上之水田、道路遭坍方之土石、泥漿埋設，及嗣後被告繼續開發邊坡。並於八十三年元月間，將一之三
九七、二四一之一○九○、二四一之一一一○、二四一之一八五一等地號土地出售予羅林原木實業有限公司作為「羅林奇景」建築基地，而與該公司總經理羅燈發、副總經理 陸廣周 等人未經許可，在同段二四一之一二三○、二四一之一八五
一、二四一之二七九一等地號上興建小木屋之行為，業經臺灣南投地方法院檢察署以八十三年度偵字第七六、九三三號提起公訴，經臺灣南投地方法院以八十三年度訴字第一二五號判決無罪後，再經本院以八十四年度上訴字第二二三六號判決駁回檢察官上訴確定，有判決書及前案紀錄表足稽，既經無罪判決確定，本一事不再理原則，本院亦不得再加以認定審理，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法官姚勳昌
法官胡森田法官郭同奇右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十年五月二十四日
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