裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年再易字第11號民事判決
裁判日期：民國94年07月11日
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度再易字第11號再審原告丙○○訴訟代理人乙○○再審被告甲00000000上列當事人間回復原狀事件，再審原告對於中華民國九十四年四月六日本院九十三年度上字第二○二號確定判決提起再審，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原確定判決廢棄。
（二）駁回再審被告之上訴。
（三）再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述要旨：
（一）再審被告 李吳阿夏 與再審原告丙○○間請求回復原狀事件，前經原審於九十三年十月四日以九十三年度訴字第二六八號民事判決，判決再審被告敗訴，再審被告提起上訴， 嗣經鈞院 （即本院）於九十四年四月六日以九十三年度上字第二○二號判決確定，命再審原告應給付再審被告（即上訴人）新臺幣（下同）一百二十九萬零四百元。判決理由是以「被上訴人抗辯及證人 吳熾松 證述：上訴人之夫 李明利 同意由土地拍定人代為清償十萬元債務，以換取拆除高達一百餘萬元價值之系爭建物之同意權云云，核與常情不合，已難盡信。且訴外人吳熾松與李明利二人於偵查中及本件民事事件審理中，對於是否同意拆除一事，證詞相互對立，顯見雙方歧見不小，參以上訴人之夫李明利於乙○○雇工拆除系爭建物時，於九十三年一月一日，即時報警處理，並於同年一月十三日向檢察署提出刑事毀損告訴，顯見其意志甚堅，訴外人吳熾松僅以短暫之電話連絡，即判認李明利有同意拆除系爭建物之意思表示，亦嫌速斷，難認無誤會訴外人李明利電話會談意思之虞，是本件尚難僅以其逕向乙○○轉述李明利有同意之意思表示者，即足認定李明利已明確表示同意拆除系爭建物之意思。更且對於事關一、二百萬元價值之事務，按諸交易常情，例皆訂立書面以杜將來爭議，‧‧‧」而為不利於再審原告（即被上訴人）的認定。
（二）判決理由未加詳察並與事實相違，將被上訴人於原審所提之證據誤認為上訴人提出（判決書第六頁（六）另訴外人李明利於九十三年一月一日至臺南縣警察局學甲分局學甲分駐所報案，訴外人乙○○及李明利均至分駐所協談乙情，有【上訴人】於原審提出而為【被上訴人】不爭之錄音譯文在卷可參。）；又系爭建物因執行法院未分為同一標，被上訴人近日向執行處詢問得知，本件第一次拍賣時即已錯置，歷經第二次拍賣程序均無法拍定，且每次定期前均有寄達債務人（即上訴人）拍賣公告，債務人基於本身不動產被進行拍賣程序，對於該案共六標計九十四筆土地與三筆建物之自己財產坐落情況，當然最清楚且比任何人更加關心，豈會不察不知而不提更正之聲請，顯見上訴人蓄意藉此另有他圖，然執行法院再次減價，並定期於九十二年十一月十二日進行第三次拍賣程序，系爭建物迭次減價二成結果，底價核定為一百六十一萬三千元，惟仍無法拍定。嗣執行法院於九十二年十一月十三日連同其他各標進行應買不動產公告之特別變賣程序。再審原告之夫乙○○於九十二年十二月二日中午從電腦網路進入臺南地方法院網站法拍屋資訊畫面瀏覽坐○○○鎮○○段土地應買公告欄裡，發現毗鄰目前仍向李明利承租之興業段二五九號土地旁，即興業段二○九等二七筆土地計九百三十七萬二千元，顯示為特別程序訊息，經介紹即刻與 盧碧香 代書電話連繫，委請 盧代書 就近洽詢執行處承辦書記官查詢確認可承買（承買人當時尚不知有建物列在丙標），是日乙○○與再審原告徹夜思量擔心傷及李明利情面，才決定用丙○○名義依法承買，翌日即同年十二月三日上午遞狀公告應買，絕非如再審被告於上訴理由指摘再審原告早知系爭建物在丙標，不在丁標拍賣範圍內，並早已與中信銀談妥以十萬元代價作為中信銀撤回丙標建物部分執行之聲請代價，此一實情可傳盧碧香代書作證即可還原真相。
（三）按原審法官於九十三年三月十五日第一次言詞辯論開庭時，即明確訓示再審被告訴訟代理人：本件執行債權人於同年十一月二十六日具狀聲請續行拍賣（即於再審原告依法應買前），承買人仍依第三拍底價應買，若以土地應買總價減二成金額亦不足超過建物之價值，又如確實有委託債權人銀行代理人徵詢當事人同意拆除，是無負損害賠償之責任，更無提起訴訟之必要。此部分可調原審庭訊錄音可佐。又原審於九十三年五月六日下午三時五十分在民事第二十六法庭公開辯論，為釐清事實真相乃傳訊李吳阿夏及證人李明利、吳熾松到庭，且歷經近兩小時隔離訊問與交互詰問，除原審法官鉅細靡遺冗長審理時所記載筆錄外，如能再調閱是日當庭訊問過程錄音實況，更加益證再審被告之真正意思呈現表示，上訴人與李明利證詞相互矛盾牴觸不一，揆以李明利之證詞刻意隱暪，確實有避重就輕之情，藉圖求其有利之判決。
（四）又鈞院（即本院）於九十四年一月六日應上訴人（即再審被告）請求傳訊中信銀業務經理 蔡明聰 證詞略以：「伊並不清楚該標公告應買人是誰，李明利之前經常打電話進來，事隔逾年，並不記得該電話通話內容而印象中袛清楚感受李明利對於親戚向法院應買他的土地而沒有徵詢他的意思，表達強列不滿與憤怒，且伊並不認識承買人，也無與被上訴人及乙○○有任何接觸連繫。」，由此可見，更益證李明利於此之前就吳熾松徵詢並詳加分析利弊得失與轉達拆除後處理方式等條件後，李明利當時確實有同意承諾說好由承買人自行拆除建物。之後，李明利動念回想來電徵詢時不宜作承諾同意，如此則其龐大不動產自九十年十月間被執行查封後，並拖延至九十二年九月三日才被實施多次拍賣程序，迭次減價拍賣均無人投標，如不即恫嚇反制中信銀或藉未保存登記建物之所有權作用，則其無法依強制執行法第九十五條第二項規定，視為撤回該不動產之執行。之後就另外打電話告知蔡經理不可以亂動他的建物。承上，倘如李明利就吳熾松徵詢協調時沒有同意承諾應允，那麼李明利又有何必要之後再打電話給放款部經理蔡明聰如自承所言。此部分請參閱鈞院（即本院）證人筆錄。惟鈞院（即本院）未加審酌，卻以訴外人吳熾松與李明利二人於前偵查中及本件民事事件審理中，對於是否同意拆除一事，證詞相互對立，顯見雙方歧見不小，斷然不予採信證人吳熾松之證詞，實令人難以甘服，蓋因李明利是再審被告之配偶，也是刑事毀損案件之報案人，與再審原告的利害相反，故其證詞的可信度值得懷疑。至於吳熾松陳述相關利害關係合乎常情，確屬可信。
（五）查再審原告（即被上訴人）之夫乙○○於九十二年十二月三十日上午十一時二十分，於首相國際法律事務所接到吳熾松打電話進來，告知伊與李明利徵詢協調結果，明確詳盡轉述李明利已同意上開之條件承諾說好。奈 何鈞院 未細詳察，粗認訴外人吳熾松僅以短暫之電話連絡，即判認李明利有同意拆除系爭建物之意思表示，亦嫌速斷。就此，再審原告將具體提新證據來對照印證，謹再呈上「系爭建物」於九十二年十二月三十一日八時五分未拆除前全貌、同日九時五十四分拆除中狀況、同日十一時四十三分業已全部拆除後實況、對照再審原告依徵詢協調之條件，委託承載廢鐵之大貨車，陸續會同電腦過磅之磅單日期間依序為九十二年十二月三十一日十五時二十四分、同日十六時二十四分、同日十八時三十一分、同日十九時二十六分、與翌日八時五十分共五輛入廠時間承載廢鐵，由此可真正顯見系爭建物確實於同年十二月三十一日上午十一時四十三分即已全部拆除完畢，並非如再審被告所誣指再審被告之夫李明利於乙○○雇工拆除系爭建物時，於九十三年一月一日即時報警處理。再者，乙○○雇用 蘇雲龍 （證人）以怪手拆除鐵架石棉瓦建物，如前所列時間已完成後開始整地，惟約有七十公分高柱頭（內綁鋼筋）之部分，當日怪手力量祗能予以全部推倒無法支離，為此乙○○再雇用 楊明宗 （證人）駕破碎機於九十三年一月二日早上用破碎機打破柱頭（檢附同日十時二分打破柱頭照片）後，開始於非系爭土地挖深洞，欲將破磚破瓦埋入地下（檢附同日十時十分破碎機鑽頭已更換為怪斗爪挖深洞現場照片），而於此時李明利又無端報警並至基地現場，兩位警員到現場看見怪手於非系爭土地上作業，不予理會李明利無理請求要求以現行犯論處，竟當場咆哮辱罵乙○○，此亦有李明利報案記錄與人證可稽。 奈鈞院 （即本院）卻不察，並以上訴人即於同年一月十三日向檢察署提出刑事毀損告訴，顯見其意志甚堅為由，誤認其為有理由。
（六）綜上，再審被告為一己之私，又因承買人乃再審原告之夫乙○○仍承 租渠 等立新公司經營權，即片面反悔，推說系爭建物如經法院拍賣，不論拍賣價金多低，渠等也就心甘情願。就實體上，丁標土地已由再審原告依法承買並辦妥移轉登記，原審法院判決書亦已敘明「系爭建物日後如經法院另為分標拍賣，易因建物坐落基地為他人所有，而影響投標意願，如因此無法出售，自無法減輕原告債務。又縱使該建物能順利出售，但原告夫妻積欠金融機構債務甚多，債權人亦眾，拍定之價金均由債權人取得，原告或李明利均無法分得，故系爭建物不論出售與否，對原告或李明利均無益處。但是李明利如同意買受人拆除該建物，不但可由第三人代為清償十萬元債務，拆除後之廢鐵變賣價金亦歸李明利取得，顯有利李明利，李明利縱橫商場數十年，豈有不知此利害關係，其既已知悉該利弊得失，則為個人利益答應由買受人拆除該建物亦符常情。」。
（七）又原確定判決認系爭建物之市場價值應係執行法院就上開三拍所定底價（一百六十一萬三千元）再次減價二成後之價值即一百二十九萬零四百元（計算公式：1,613,000×0.8=1,290,400）。是以上訴人所受損害，應以一百二十九萬零四百元為準，逾此，則屬過高。然比對再審被告所提示（78）使用執照經臺南縣政府工務局核定工程造價合計為七十六萬元，係依政府建築規範審查起造人之構造種類委託建築師繪圖送核工程造價。其主要建材為鐵架石棉瓦、無人居住無一物，且又歷經十五年折舊與長期廢棄破損實況，殘值所剩有限。
（八）茲檢附錄音帶乙片、錄音譯文及拆除系爭建物前、中、後之完整記錄照片，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起本件再審之訴。
三、證據：
（一）臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二六八號判決影本一份。
（二）本院九十三年度上字第二○二號判決影本一份。
（三）錄音帶及其譯文。
（四）系爭建物照片五幀。
（五）廢鐵過磅單影本五份。
（六）本院九十四年四月十二日九十四南分院 敬民 浙字第二一六三號函影本乙份。
（七）原執行法院九十三年十二月十七日南院慶九十三執當字第四四三九九號執行命令與調解筆錄影本共三份。
（八）使用執照影本二份。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述可供記載。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度上字第二○二號及臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二六八號民事卷。
理由
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。」民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段定有明文。
本件再審被告因不服臺灣臺南地方法院所為九十三年度訴字第二六八號判決，經提起上訴後，經本院以九十三年度上字第二○二號判決其一部勝訴，一部敗訴。因兩造就前訴訟程序之訴訟標的所得受之上訴利益，均未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（目前為新臺幣一百五十萬元），經本院於原訴訟程序判決宣示後即告確定。查再審原告（即被上訴人）之訴訟代理人於九十四年四月十二日收受本院九十三年度上字第二○二號判決之送達後，再審原告即於九十四年四月十五日向本院以上開確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，提起再審之訴，經核並未逾越上開三十日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審原告以發現「兩造於九十三年一月一日於臺南縣警察局學甲分局學甲分駐所之錄音（含譯文）」（下稱錄音證物）及「拆除系爭建物前中後之完整記錄照片」（下稱照片證物）等未經斟酌之證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起本件再審之訴，是則本件首應審究者，上開證物是否為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱之證物？且上開證物是否一經斟酌，即可使再審原告受較有利之裁判？亦即本件有無再審原告主張之再審事由存在？
三、經查：
（一）按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院二十六年抗字第四五三號、二十九年上字一００五號判例及七十六年度臺上字第二八一二號判決意旨參照）。且須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，而一經斟酌，即可受較有利之裁判者始為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院七十九年度臺上字第二○六八號判決意旨參照）。㈠本件再審原告主張「錄音證物」為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之證物部分：
⒈查再審原告於前訴訟程序第一、二審即曾提出此錄音證物
，分別附於前訴訟程序第一審卷第五六頁至第五九頁（錄音光碟及譯文）、第七九頁至第八二頁（錄音光碟及譯文）、前訴訟程序第二審卷第一四○頁至第一四一頁反面（譯文）等處可按。
⒉再審原告既得於前訴訟程序第一審提出此一錄音證物，是
以該錄音證物在前訴訟程序第一審時即已存在，自無前訴訟程序第二審言詞辯論終結後始發見之可言；又再審原告既已於前訴訟程序提出，則並無因故不能使用，其後始得使用者之情。從而，此一錄音證物即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之證物不符。
㈡本件再審原告主張「照片證物」為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之證物部分：
⒈查再審原告於前訴訟程序第二審即曾提出此照片證物中之
「8：04AM」（前訴訟程序第二審卷第四一頁及第一三六頁）、「9：54AM」（前訴訟程序第二審卷第四一頁及第一三六頁）、「11：43AM」（前訴訟程序第二審卷第四一頁）。
⒉再審原告既得於前訴訟程序第二審提出此一照片證物中，
於九十二年十二月三十一日拍攝之「8：04AM」、「
9：54AM」、「11：43AM」等三幀照片，自無前訴訟程序第二審於九十四年三月二十二日言詞辯論終結後，始發見之可言；又拍攝於九十三年一月二日之「２10：0
2AM」、「２10：10AM」等二幀照片，既為再審原告所拍攝，按常理推斷，應有自由使用之權，再審原告在本件又未舉證證明其在前訴訟程序不能使用此證物之事實，此一照片證物亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之證物不符。
㈢從而，再審原告以錄音證物及照片證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起再審之訴，顯無理由。
（二）況再審原告所提之錄音證物僅足證訴外人乙○○與李明利於九十三年一月一日在臺南縣警察局學甲分局學甲分駐所曾談到李明利是否曾向中國信託商業銀行吳熾松襄理允諾由承受人即再審原告以十萬元之代價及廢鐵之賣價交再審被告即得拆除系爭建物而已。惟尚無法由此錄音對話內容即為有利於再審原告之認定；又再審原告所提之照片證物，亦僅足證系爭建物拆除前中後之時間、狀況及再審被告所陳述之報案時間與實際時間有所不同，惟尚無法憑此即推論訴外人李明利確有同意由再審原告拆除系爭建物乙情，是則上開錄音及照片證物，縱經審酌亦無法使再審原告受較有利之裁判，併予敘明。
四、再者，本件再審原告主張之再審事由既顯無理由，即毋庸為本案之辯論及裁判，亦即不必再開及續行前訴訟程序，則再審原告請求傳喚盧碧香代書作證及勘驗前訴訟程序第一審庭訊錄音、對本案訴訟標的法律關係之主張及提出之廢鐵過磅單影本五份、本院九十四年四月十二日94南分院敬民浙字第2163號函影本乙份、原執行法院九十三年十二月十七日南院慶九十三執當字第四四三九九號執行命令與調解筆錄影本共三份、使用執照影本二份及其他攻擊防禦方法等等，即無須審酌。又原確定判決事實及理由欄五（六）「另訴外人李明利於九十三年一月一日至臺南縣警察局學甲分局學甲分駐所報案，訴外人乙○○及李明利均至分駐所協談乙情，有上訴人（按應為被上訴人之誤）於原審提出而為被上訴人（按應為上訴人之誤）不爭之錄音譯文在卷可參。」，雖有顯然之錯誤，惟此亦僅為判決更正之問題，核與有無再審之理由無涉，均附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國94年7月11日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官徐宏志法官王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年7月12日
書記官陳昆陽
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