臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第816號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第816號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第816號上訴人丙○○即被告選任辯護人扶助律師 施裕琛 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院98年度訴字第112號中華民國98年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、丙○○綽號「 阿西 」，前曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第314號判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經裁定減為有期徒刑4月15日，甫於96年11月2日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具。於97年9月8日晚間8時許，丙○○接獲 陳昆 泰以0000000000號行動電話撥打其所有上開行動電話，表示欲以新臺幣（下同）500元購買1小包海洛因，雙方達成買賣合意後， 陳昆泰 旋於同日晚上某時，前往丙○○位在雲林縣麥寮鄉後安村後安1之16號居處外，敲打該處之窗戶玻璃，表示已抵達，丙○○聽聞聲響後打開窗戶，收取陳昆泰交付之現款500元，並將第一級毒品海洛因1包交給陳昆泰而完成交易。嗣於97年9月10日上午7時10分許，警方持搜索票前往丙○○上址住處搜索，扣得毒品海洛因8小包（合計淨重0.53公克）及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）（以上扣案物品，均另案由臺灣雲林地方法院97年度訴字第1208號刑事判決宣告沒收），並由該電話之來電得知丙○○尚有販毒對象未經查獲，乃在丙○○住處守候，適陳昆泰於97年9月11日上午7時30分許，欲再次前往上址向丙○○購買海洛因時，為守候員警當場查獲，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948號判決）。本件證人陳昆泰於97年9月11日之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理時，對於上開筆錄表示不同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證據方法應予排除，不得作為本件證明被告有罪之依據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳昆泰於97年9月11日檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述又無顯不可信之情況。揆諸前開規定，陳昆泰於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，自得作為本案之證據。
三、被告持用之0000000000號行動電話與證人陳昆泰持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，係電話發、受話時，電話公司之機房電腦利用電磁紀錄，固定時間將電磁紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，非供述證據，故不屬傳聞證據，也無違背法定程序取得之問題，應認有證據能力。至於該通聯紀錄能否證明被告販賣毒品海洛因給證人陳昆泰，則屬證據證明力問題。
貳、實體方面：
一、訊之被告丙○○固坦承有使用0000000000號行動電話之事實，惟否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「被告並未販賣海洛因給陳昆泰，警察查扣被告上開電話後，違法使用該電話而逮捕陳昆泰，嗣後陳昆泰又多次打電話找被告之妻 丁秀儀 ，要求丁秀儀給予好處，即可翻供為對被告有利之證詞，並意圖與丁秀儀發生性關係，可認陳昆之證詞內容不實，不得作為被告犯罪之證據」等語。經查：
㈠被告確有販賣毒品海洛因與陳昆泰：
1.證人陳昆泰於97年9月11日偵查中證稱：「（你向丙○○買海洛因的經過？）最後1次跟他買，是大前天晚上7點，在後安丙○○他的住處窗戶邊，500元買1包」、「（你要買毒品都是如何跟他聯絡？）打電話，我的電話0000000000。至於他的電話就是我在警察局說的0000000000」、「我都稱呼他為大哥，他的綽號叫阿西」（偵卷一12頁至13頁）；於原審審理時證稱：「那天是要去向藥頭阿西買毒品海洛因，都是電話聯絡，在窗口交易，應該是晚上去買的」（原審卷129頁背面至130頁、132頁）各等語，已明確供述於97年9月11日之大前天同年9月8日晚上，撥打電話聯絡被告後，在被告住處以500元之代價向被告購買毒品海洛因1小包等事實，核與卷附陳昆泰持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（偵卷二6至7頁）所載通話情形相符，陳昆泰證述之交易窗口，並與被告住處現場圖及現場照片（原審卷22、24頁）所示情形相符。
2.原審審理中，經提示被告住處現場照片令陳昆泰指認結果，陳昆泰並立即指稱與被告交易之窗口為照片4，且只有開一點縫隙，約3公分，先塞錢進去，被告手接著，然後藥再推出來，是買500元等語（原審卷138頁背面至139頁、140頁）。若證人陳昆泰非親自經歷向被告購買毒品之經過，當不可能如此具體指出購買毒品之細節，足見證人陳昆泰於偵查及原審審理中之證詞應屬真實可信。
3.依證人陳昆泰持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（偵卷二6至7頁）所載通話情形，陳昆泰自97年8月1日起至同年9月11日為警查獲前，曾主動打電話給被告將近20次，其中97年9月8日即撥打有5次，可見被告與陳昆泰應有一定程度之認識，雙方才會有如此密集之通聯，然被告於偵查中否認認識陳昆泰（偵卷一52頁），於原審審理中又改稱陳昆泰打電話是要向伊借錢云云（原審卷146頁背面），前後所供矛盾，就其與陳昆泰通話之目的，顯然無法自圓其說。
4.陳昆泰確有施用毒品海洛因之事實，並有濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（偵卷一18至19頁）及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第1550號緩起訴處分書各1份（原審卷170頁）在卷可參，足證陳昆泰確有購買毒品海洛因之需求，其在上開時地向被告購買海洛因毒品之事實，亦堪認定。
5.證人陳昆泰雖證述97年9月8日向被告購買毒品海洛因之時間係晚上7時許，然依陳昆泰所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄所載，陳昆泰係於該日晚間8時17分許撥打被告持用之0000000000號行動電話，參酌陳昆泰於原審審理中證稱：「當日是看新聞時間出門，從麥寮鄉施厝村的公司宿舍出發，騎機車大概15分至20分到被告住處，到被告住處就沒有再打電話，直接去窗戶邊」等語（原審卷142頁背面至143頁）。可知陳昆泰係在出發前先以電話聯絡被告，再直接前往被告住處之窗戶邊進行交易；依此研判，被告與陳昆泰交易毒品海洛因之時間，應係97年9月8日晚上8時至9時之間，方為正確。
㈡警察查獲證人陳昆泰之過程並無違法：
1.證人即本件查獲陳昆泰之員警甲○○於原審審理時證稱：「（陳昆泰如何查獲？）是同事他們搜索丙○○後隔日，隊長帶去現場看有沒有人，結果有1個人在窗戶旁邊，就向他盤查，他就說要買毒品」、「那天我們是在他家窗戶附近，看到陳昆泰就直接去那邊，就在窗戶旁邊」、「說要跟阿西拿藥，阿西就是丙○○」、「（為何當天你們會去那裡？）因為之前同事搜索丙○○這案子，手機保管人說還有人打電話，要去看看」等語（原審卷147頁反面、148頁、148頁反面、150頁）。
2.證人即查獲被告之員警 陳聰德 ，於原審法院97年度訴字第1208號，丙○○另案違反毒品危害防制條例案件審理中證述：
「9月10日有帶隊搜索被告住處，到達時約7點左右，那天後來陸陸續續有7、8人以上來找被告」（原審卷62頁）、「陸續要向丙○○買毒品的對象，我們對他們做筆錄的時候，都有坦承跟丙○○聯繫，有的是沒有見過丙○○本人，純粹是用行動電話聯絡」（原審卷63頁）、「我們的線報是丙○○專門販毒給在六輕上班的員工，線報就是8點上班之前或是下午4、5點六輕下班之後有在販毒，事後我們別隊的同仁可能受到隊長指示，在下午的時候拿丙○○的手機在釣一些要向丙○○購買毒品的對象，當天早上被告的電話有人打進去，應該是 許暉昇 偵查佐接的，許警員都是叫他過來這樣而已，六輕員工那幾個機車一停就走到屋子左邊空地那邊，走到最後一間的窗戶那邊敲門，我們才從前門去包抄」各等語（原審卷65頁）。
3.依陳昆泰持用之0000000000號行動電話與被告所有0000000000號行動電話通聯紀錄（偵卷二6至7頁）顯示，陳昆泰係於97年9月11日上午6時58分及7時4分許，撥打0000000000行動電話欲聯絡被告，嗣該0000000000號行動電話又於7時9分許回撥給陳昆泰，參以證人即雲林縣警察局台西分局偵查隊長乙○○於本院審理中證稱：「（97年9月11日上午7時9分，被警方查扣之丙○○行動電話有回撥給陳昆泰之紀錄，是何人所撥出？）是我撥打的，（97年9月11日上午7點半，你們到丙○○進處附近去逮捕陳昆泰？）是的、（你們為何知道要在那個時間去逮捕陳昆泰？）因為我們查扣丙○○的手機後，該手機一直在響，我們知道那大都是要買毒品的。當天我聽到那支手機在響，我就拿起來聽，但已掛掉，所以我才回撥，聽對方的意思是要買毒品，我就跟對方說我在外面，大概多久會到，然後我們就在那個時間過去逮捕到陳昆泰了」（本院98年12月17日審判筆錄），及證人陳昆泰於97年9月11日偵查中證稱：「今天早上又去丙○○他家，要買海洛因，還沒買就被抓了」各等語（偵卷一12頁），可認本件係承辦員警先查獲被告及其持用之0000000000號行動電話，再循線查獲陳昆泰及其他欲向被告購買毒品之人無訛。被告所有之0000000000號行動電話既係警方依法執行搜索而查獲，則員警在保管該扣押物時，因接獲欲向被告購買毒品之人撥打之電話，而循線查獲相關涉嫌人，實無違法取得證據之問題；縱認員警以查扣之行動電話回撥給陳昆泰，是否適當，不無斟酌餘地，惟陳昆泰供稱向被告購買毒品之時間為97年9月8日，為警查獲之時間則為同年月11日，其在檢察官偵查及法院審理中依法具結，就被查獲前是否向被告購買毒品等事項所為之證言，與為警查獲之過程如何，並無關聯，被告辯稱警方查獲證人陳昆泰之過程違法，陳昆泰之證言均無證據能力云云，自非可採。
㈢被告雖又辯稱：證人陳昆泰於案發後，曾多次打電話找被告
之妻丁秀儀，要求丁秀儀給予好處，即可為對被告有利之證詞，並對丁秀儀騷擾，可見證人陳昆泰所述內容不實。然查：⑴、依陳昆泰持用之0000000000號行動電話與丁秀儀持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（外放，自97年9月26日起至98年3月23日止，97年9月25日前之通聯記錄已逾電信公司保存期限）顯示，其2人自98年2月10日開始有通話，係由陳昆泰撥打給丁秀儀，其後於同年2月17日（2通）、2月23日（1通）、2月27日（3通）及3月18日（1通），又有多次通話紀錄，其中除98年2月17日丁秀儀撥打1通給陳昆泰外，其餘均係陳昆泰撥給丁秀儀，顯見陳昆泰確有多次聯絡丁秀儀之事實無訛。⑵、惟縱認陳昆泰確有如被告所辯於事後騷擾丁秀儀，或向 丁女 表示若給予好處即可為對被告有利之證詞等行為，亦屬陳昆泰是否另有不良企圖或涉及其他犯罪之問題；證人陳昆泰於偵查及原審審理中所供向被告購買毒品海洛因等證言，應屬真實可採，業如上述，自難僅因其在案發後與被告之妻丁秀儀有多次接觸，即完全推翻其證言之可信性。上開行動電話通聯紀錄及丁秀儀在原審之證詞（原審卷204頁以下），均難據為有利於被告之認定。
㈣按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決）。本件被告與證人陳昆泰並無特殊交情，被告實無平價轉讓毒品而自負風險之理，參以被告本身施用毒品亦需支付龐大費用，顯不可能無償轉讓昂貴之海洛因毒品而未賺取任何利潤，被告販賣毒品海洛因予陳昆泰，確有營利之意圖，應屬灼然。
㈤綜上所述，足認被告確有意圖營利而販賣毒品海洛因給予陳
昆泰之行為，其所辯應屬事後卸責之詞，非可採信，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修
正公布，並已生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，自應適修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。核被告販賣海洛因之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其於販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴
字第314號判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經裁定減為有期徒刑4月15日，於96年11月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒
刑者，得併科1,000萬元以下罰金（舊法），刑責甚重。本件被告販賣海洛因予陳昆泰僅1次，犯罪所得亦僅500元，又係陳昆泰主動以電話聯絡被告購買，足見被告犯罪之惡性及犯罪情節均屬輕微，縱處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並先加重後減輕之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。
㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並已生效施行，原判決未及為論罪法條之比較適用，尚有未洽。被告提起上訴，否認販賣毒品，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
㈤爰審酌被告有妨害自由及違反毒品危害防制條例等前科，其
智識程度，犯罪之目的、手段、所得利益、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；檢察官求處有期徒刑20年，尚嫌過重，應予敘明。另案查扣之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供販賣毒品予陳昆泰聯絡使用之物，雖該行動電話業經原審法院另案於97年度訴字第1208號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件刑事判決中宣告沒收，惟該案現仍在本院上訴中（98年度上訴字第327號），並未確定，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告販賣毒品海洛因所得500元雖未扣案，亦應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國98年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。