裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第333號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第333號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇正信 律師(扶助律師)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1582號中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第12788號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器，對於女子以強暴、脅迫而為性交，處有期徒刑柒年陸月。扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、乙○○因前往甲○（代號00000000號，姓名、年籍詳卷，已成年）工作之卡拉OK店（店名、地址詳卷）消費而結識甲○。民國(下同)94年10月15日凌晨2時許，乙○○至該店消費後見甲○下班後欲返家時，竟對甲○萌強制性交之歹念，藉詞邀甲○再至台南市○○○路另一家卡拉OK店唱歌，使甲○不疑有異，於半推半就之情形下，為乙○○推上其所駕駛之車號0000000號自小客車上，乙○○卻不駛往台南市○○○路另一家卡拉OK店，反而駕駛該車往鹽水溪出海口方向行駛，將甲○載至臺南市○○區○○路七段鹽水溪堤防，適甲○之行動電話響起，乙○○見甲○接聽，因擔心甲○向友人求救，將甲○之手機奪下後丟至車外之馬路上（毀損部分未據告訴），雙方拉扯中，車子不穩撞上鹽水西幹141號電線桿始停車。乙○○即基於強制性交之犯意，將甲○自副駕駛座拉至車外，再由車內取出其所有之供削水果皮用兇器水果刀一把脅迫甲○就範，甲○見狀欲逃離現場，隨即被乙○○抓回，兩手臂並因此而瘀青，乙○○旋將甲○拉至車內後座，命甲○脫去衣物，甲○不肯並欲將乙○○持刀之手推開，乙○○竟基於傷害人身體之犯意，以該水果刀劃傷甲○胸部，並脅迫甲○稱：如果不把衣服脫掉，要將其殺害等語，並以刀子抵住甲○腹部，致甲○無法反抗，而脫去自身衣物，遭乙○○強以陰莖插入其陰道，而強制性交得逞，致甲○雙側小陰唇裂傷出血。嗣於同日凌晨4時50分許，臺南市警察局第三分局海南派出所員警 王生發 、 嚴明輝 巡邏至該處，見車號0000000號自小客車撞擊電線桿後斜停堤防旁，心覺有異，上前查看，見乙○○及甲○2人在車內全身赤裸，經甲○告知上情而查獲，並於車內扣得乙○○所有之水果刀一把。
二、案經甲○訴由台南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人甲○在94年10月15日警訊之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、郭綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，查無故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第2款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上開時地，駕駛上開車輛，將甲○載至上開鹽水溪堤防撞上鹽水西幹141號電線桿始停車後，對甲○為以其陰莖插入甲○陰道之性交行為等情，惟辯稱：當天伊與甲○已經喝酒醉，伊提議說要去別家店消費，甲○同意上車同往，因為發生撞車後，甲○那邊的車門無法開啟，伊從駕駛座將她拉出車外，因為有斜坡且雜草很多，怕甲○摔倒，用手拉住甲○，故甲○手臂瘀青係怕甲○摔倒拉她而造成，胸部之割傷，可能是被雜草割傷，伊並無傷害之行為，至甲○因她在接聽電話，不小心碰到她的手機，不是故意弄壞她的手機，雙方是同意發生關係的，是金錢交易，伊未脅迫甲○，也未持刀，衣服是甲○自己脫的，本案是金錢交易，伊絕無持刀傷害、強制性交之犯行等語。
二、查被告確於上開時、地持兇器水果刀脅迫甲○與其發生性交，甲○拒絕欲逃離現場，隨即被抓回，造成兩手臂瘀青，復將甲○拉至車內後座，命甲○脫去衣物，甲○不肯又持該水果刀劃傷甲○胸部，並脅迫如果不把衣服脫掉，要將其殺害，致違反甲○之意願，強以陰莖插入甲○之陰道內，而強制性交得逞等情，業據甲○於偵查中結證證稱：「94年10月15日凌晨2時許，被告要求我跟他外出，我很怕只好上車，我不知道他要把車開到那裡到車子撞上防坡堤，緊急煞車，我頭撞到擋風玻璃，剛好我的朋友打我手機，他就把我手機搶過去，丟到車外，拉我下車，亮出刀子，我想要跑，他就把我捉回來，我的兩個手臂都被他捉成瘀青，他又用刀子劃傷我的胸口，叫我不要跑，把我拖到車裡面，叫我脫衣服，用刀子抵著我，我脫了一件上衣，他又用刀子抵住我的肚子，叫我全部脫光，我無法反抗，只好照辦，他脫去自己的衣服對我性侵害得逞」、「剛好海東派出所的巡邏車巡邏到堤防邊，發現被告的車子卡在堤防電線桿旁，停車下來瞭解，警察叫我跟他下車，我沒有穿衣服，警察覺得奇怪，問我起先我不敢講，另外一個警察帶我到旁邊，叫我講，我才說出經過，警察就帶我們兩個去警局詢問」（詳偵卷第14頁、第15頁）。於原審審理時，亦結證證稱：「被告說要去另一家，也是我朋友開的，但我想太晚了，我原先說好，有自己上去過他車子，後來又下車，因為他說還有其他朋友要去，我上車沒有看到他朋友上車，我怕只有我跟被告在車上不安全，所以要下車，被告很生氣把我推上車」、「當時只有被告1人推我上車，我沒有反抗，我只是口頭說不要而已，他就立刻把車開走，因為我當初以為只是要去唱歌，只是一下子就回來了」、我胸口的割傷是被告持刀脅迫我和他發生關係拉我衣服胸口時割傷的」、「當時我有要逃走，他又把我拉回來，我兩手才因此瘀青」、「他一開始先抓我一隻手，是抓左手，他用刀抵住我肚子，他叫我脫衣服，我胸部因而受傷，然後我揮手抵抗把他的刀打掉，我的另一隻手是因我逃跑時他用兩隻手抓住我的手臂而受傷」、「他對我性交有得逞，是在車內後座」、「被性侵害之後，警方來之前的時間，當時我很累，而且很害怕，又不知道路，無法離開」、「警方來時我沒有馬上和警方說被性侵，只是他們看我神色有異樣，把我帶到旁邊問，我才告訴他們」、「警方發現我們的時候，被告把腿放在我的肚子上是因為他怕我逃跑」、「因為我不能走，被告不讓我穿衣服，我也不曉得我身在何處。在鹽水溪的堤防那邊，人煙稀少。我人也很疲倦，又不識路所以在車上睡覺」(詳原審卷第108頁至115頁）。核與證人即警員王生發於偵查中結稱：「當時我跟同事嚴明輝開車巡邏，巡邏到府安路七段堤防邊，看到一部自小客車肇事斜停在堤岸上，我就停車前往察看，該車左前車門的車窗降下來，我就打開左後車門看見一對男女赤裸於後座，女子坐在右後車位，男子躺在後座，頭朝左後車門，腳在女子身上，我請他們穿著衣服到車外盤問，該男子先稱是男女朋友，事後當場帶開訊問，該女子說遭其脅迫載至現場性侵害，我就請雙方當事人到派出所說明」、「刀子是在左前車門上的置物箱找出來的，是在帶他們回派出所訊問後，該女子陳述男子有拿刀脅迫，我就帶他們一起回到停車的現場，從車上找出來的」等語（詳偵卷第19頁、第20頁），於原審審理時，亦為相同之證述，並稱那個女的好像欲言又止，神情很奇怪，所以我將他們分開訊問，她才說被性侵害，被害人的手機在車子外面的地上車子外面的地上找到的。另證人即警員嚴明輝於原審審理中亦結稱：「我們巡邏經過發現的，王警員有問，甲○有說他受到性侵害」、「被害人的手機是我在現場草地上找到的，手機已經分成兩半，甲○說手機是她的，是被被告乙○○丟到車外」、「她說有人打電話過來，她要接聽時，被告乙○○不給她接等語（詳原審卷第91頁至第93頁）之情節均相符，並有扣案水果刀乙把及現場照片12張附卷可稽（附於警卷第10至15頁），足證甲○所述非虛。
三、被告雖辯稱：甲○手臂瘀青係怕甲○摔倒拉她而造成，胸部之割傷，可能是被雜草割傷，甲○因在接聽電話，伊不小心碰到才掉到地上，非故意弄壞，伊與甲○雙方是同意發生關係的，是金錢交易，並非強制性交云云，惟查：
(一)甲○之雙側上肢外側均有瘀青，且胸口有疑利刃割傷或抓傷、雙側小陰唇裂傷併出血等傷害，有郭綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙紙及驗傷照片四幀附卷足憑（附於警卷第8頁）。查甲○雙側上肢外側均有瘀青顯係受暴力強抓所引起，若僅怕甲○摔倒拉她，不可能同時拉2手並造成瘀青之傷勢，至胸口之傷痕，據醫師判斷疑利刃割傷或抓傷，亦非雜草割傷，況據現場照片所示，現場僅有少許小雜草，並無高大之雜草，有照片附卷可按(附於警卷第10頁至第14頁)，亦不可能割傷甲○。
另甲○係已婚婦女，業據甲○供述在卷(詳本院上訴卷第78頁)，若甲○同意與被告為性交行為，應不致造成雙側小陰唇裂傷併出血等情形，況被害人甲○於接受警訊後旋即前往台南市郭綜合醫院驗傷，顯非被害人甲○自傷所造成，足證甲○所述其上開胸口及兩手臂上肢之傷勢係因抗拒性侵時遭被告用水果刀劃傷胸口，及想要逃離遭被告強行將其捉回來車內以至於兩個手臂都被捉成瘀青及遭強制性交所致等情，較屬可信，被告所辯顯與常情相悖，自不足取。
(二)至被告所辯：伊與甲○是金錢交易，事先談好新台幣（以下同）三千元代價，並非強制性交，因在接聽電話，伊不小心碰到，才掉到地上非故意弄壞一節，查被告於警訊時已明確供稱：「甲○的手機會在車外損壞，是因我不讓她打電話，怕她叫計程車來，就沒有辦法達到性交易」、「因我要阻止她打電話，拉扯間掉在車外損毀的」(詳警卷第2頁)，故甲○的手機並非被告不小心碰到才掉到地上，係被告與甲○拉扯間掉在車外損毀，甚為明確，再Ａ女若已與被告談妥性交易，何須在現場叫計程車逃跑，被告又何須阻止甲○打電話，且性交易地點為何不在旅館或賓館，卻在荒郊野外之鹽水溪堤防旁，在在均違背常理，亦不足採信。雖被告又辯稱因為伊有一個朋友 杜正義 住在附近，伊想說錢可能不夠，想向朋友借錢，順道邀他一起去云云，並請求傳訊杜正義，惟被告於本院審理時自承並未前往杜正義家，亦未邀同前往，所辯在在有違常情，不足採信，故請求傳訊杜正義，本院認無傳訊之必要，並予敘明。
(三)另被告於本院審理時，聲請傳訊證人丙○○雖證稱：當晚確與被告一同到卡啦ＯＫ店唱歌，被告與Ａ女有說有笑，並約至另一家卡啦ＯＫ店唱歌，但離開時，我坐計程車先離開，被告與甲○同去坐被告所駕之自小客車，並無看到他們上車情形，上開證言，尚不足為被告有利之認定。況被告坦承係伊提議說要去別家卡啦ＯＫ續攤唱歌，被害人才同意與其同車前往(詳原審卷第120頁)，核與甲○所供：
「被告說要去另一家，也是我朋友開的，因為我當初以為只是去唱歌，只是去一下就回來，所以被告繞去開車時沒有逃走」之上車理由相符，故丙○○之證言，亦難為被告有利之證明。
(四)綜上所述，被告上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。
四、本件經原審送請行政院衛生署 嘉南 療養院鑑定被告有無施以刑前治療之必要，據該院鑑定結果略以： 吳員 於本次鑑定中，未呈現出切確知性偏差傾向和行為，衡鑑結果顯示其性犯罪為中低再犯危險性，故目前無施以刑前治療之必要等語，此有該院95年4月7日嘉南般字第0950001614號函送之性侵害加害人精神鑑定報告書乙份附卷可稽（附於原審卷第30頁至第33頁），本院因認被告無須依照修正前之刑法第91條之1第1項之規定，宣告施以刑前治療之必要。
五、新、舊法比較比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯攜帶兇器，對於女子以強暴、脅迫而為性交罪之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：
(一)刑法業於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中第222條第1項法定刑度由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」，修正後之刑度較有利於被告，自應適用修正後之刑法第222條第1項之規定。
(二)最高法院96年2月6日針對刑法第91條之1修正前後，新舊法比較適用之問題，作成統一見解認為:「民國95年年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告。」（參最高法院96年度第3次刑事庭會議決議）是本件比較新舊法結果，自以修正前之刑法第91條之1第1項之規定較有利於被告。
(三)綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正後刑法之上開規定較有利於被告，併一體適用之。即有關強制治療規定部分，應一體適用修正後之新法。
六、按非基於正當目的，以性器進入他人之性器之行為，係屬刑法第10條第5項第1款所指之性交行為，被告攜帶兇器對於甲○以強暴、脅迫之方法，以陰莖插入其陰道，而強制性交得逞，核其所為，係犯修正後刑法第222條第1項第8款之罪。又被告以強暴對甲○強制性交，致甲○受傷，傷害為施強暴之當然結果，不另論罪。扣案之水果刀乙把為被告所有並供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款法宣告沒收。
七、至公訴意旨另以：被告乙○○於前開時地，因邀甲○再至別家店唱歌，遭甲○拒絕後，以兇狠之口氣脅迫甲○上車，甲○因擔心遭遇不測而搭上乙○○所駕駛之車號0000000號自小客車，因認被告此部分另涉有刑法第304條之強制罪云云。惟查被告僅係以比較兇之口氣推甲○上車，其並未對甲○施以類似恐嚇之言詞，此一事實，業據甲○於原審審理中結證無訛在卷（詳原審卷第116頁），而甲○係於半推半就之情形下上車，已如前述，自難認被告有脅迫甲○上車之情事，此外復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之強制犯行，因認被告此部分被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份，有牽連犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
八、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告以強暴對甲○強制性交，致甲○受如事實欄所載之傷，傷害為施強暴之當然結果，不另論罪，原審竟認傷害與強制性交，係為牽連犯，應從一重處斷尚有未合。(二)新、舊法比較適用最有利於被告之法律應一體適用之不能分割，既修正後之刑法(新法)較有利於被告並一體適用之結果，應排除刑前入相當處所，施以身心治療之適用，原審竟於比較新、舊法後予以割裂使用，即刑法第222條第1項第8款之罪部分適用新法，刑法第55條牽連犯部分，適用舊法，亦有不當，被告上訴意旨否認有對甲○為強制性交，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為滿足一己之性慾衝動，竟以持兇器，以暴力手段對甲○為強制性交行為，危害甲○之身心健康及社會善良風俗非輕，犯後飾詞圖卸刑責，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月，並將扣案之水果刀乙把，依法宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正後刑法第222條第1項第8款，刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國98年12月31日附錄：本判決論罪科法條：
刑法第222條第1項第8款：犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
八攜帶兇器犯之者。