臺灣臺南地方法院100年度訴字第409號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第409號刑事判決

裁判日期：民國101年06月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第409號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李雅如指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17894號、17895號、17896號，99年度毒偵字第2584號、2586號，100年度毒偵字第393、412號，100年度偵字第752、4909號），本院判決如下：
主文李雅如施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、李雅如先前於民國98年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年1月15日觀察勒戒執行完畢釋放，詎不知警惕，在上開觀察勒戒完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品 海洛因 之犯意，於99年12月15日22時許，在其位於臺南縣永康市○○街○○號318室租處（即花之鄉大樓出租套房，下稱本件租處）內，以將海洛因摻水注射血管之方式，施用海洛因1次；復於相隔約1、2小時後，又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，同在本件租處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燃燒後，吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於99年12月16日10時35分許至本件租處查獲。
二、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。 鄭富民 、 梁志豪 、 楊蕙瑄 於偵訊中之具結陳述，係被告李雅如以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
㈡司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或
有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附長榮大學出具之99年12月22日確認報告2份（見於0000000000號警卷第36頁者係針對被告之採尿鑑驗，於0000000000號警卷第32頁者係針對鄭富民之採尿鑑驗），均係司法警察機關依上開規定送交前揭單位鑑定，而出具之書面鑑定報告，同屬刑事訴訟法第159條第1項所指法律有規定得作為證據之情形，得為證據。
㈢梁志豪、楊蕙瑄於司法警察調查中之陳述，以及附表一、二
「相對應通訊監察譯文所在」欄所示之通訊監察譯文1份（所在卷頁見該欄所載）及臺南市警察局刑事警察大隊毒品危害防制條例案尿液年籍對照表各1份（見0000000000號警卷第35頁），檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
二、檢察官就起訴書關於附表一編號1、2所指被告與劉泰山進行通話而使用之行動電話號碼（均載為0000000000號），業當庭更正為0000000000號（見審二卷第240頁）；再就起訴書第4頁第2、3行所載「附表一編號15」，亦更正為「附表一編號14」（見審一卷第54頁之臺灣臺南地方法院檢察署100年4月25日南檢欽盈100偵4909字第24522號函），核先敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且被告為警採集之尿液送驗結果，呈海洛因、甲基安非他命進入人體代謝分解後分別產生之嗎啡陽性、甲基安非他命反應，有臺南市警察局刑事警察大隊毒品危害防制條例案尿液年籍對照表及長榮大學出具之99年12月22日確認報告各1份附卷可稽（見0000000000號警卷第35、36頁），堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為無誤。再查被告曾於98年間因施用毒品案件，經本院裁送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於99年1月15日觀察勒戒執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級及第二級毒品之犯行至明，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因施用毒品經觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，惟其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與鄭富民（業於101年1月9日死亡）原為同居於本件租處之男女朋友關係，明知鄭富民指示其向劉泰山（業已判決）購買之海洛因係供鄭富民販賣他人所用，竟與鄭富民共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，受鄭富民指示而透過附表一編號1、2所示之與劉泰山之電話聯絡，持鄭富民交付如附表一編號1、2所示價格之金錢，於附表一編號1、2所示時地，向劉泰山販入取得附表一編號1、2所示價格之海洛因後，將海洛因攜回本件租處交予鄭富民，鄭富民再據以分別經由附表二編號1、2所示與 楊惠瑄 、梁志豪之電話聯絡交易約定，而於附表二編號1、2所示時地販賣附表二編號1、2所示價格之海洛因予楊惠瑄、梁志豪，故認被告尚有涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第164條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。又所謂共同正犯，係指二個以上之單獨正犯，基於共同行為決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部，共同實行構成要件之行為而言，亦即二個以上行為人，彼此基於犯意之聯絡與行為之分擔，參與構成要件或構成要件於外之行為，或事先同謀而由其中一部分之人實行犯罪行為者，始為共同正犯。再者毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，須以行為人出於藉由取得毒品以供轉手牟取對價利益之營利意圖而販入，或本於交付毒品而藉以換得對價利益之營利意圖而賣出者，始能成立該項犯罪。
三、公訴意旨無非以被告於偵訊中之陳述、證人鄭富民於偵訊中之證述、證人楊惠瑄及梁志豪於司法警察調查中及偵訊中之證述，以及附表二「相對應通訊監察譯文所在」欄所示之通訊監察譯文1份等情，為論罪之據。訊據被告對於其曾受鄭富民之指示而撥打如附表一編號1、2所示之與劉泰山之電話聯絡之後，分別於附表一編號1、2所示向劉泰山購得如附表一編號1、2所示價格之海洛因，且鄭富民尚曾分別經由附表二編號1、2所示與楊惠瑄、梁志豪之電話聯絡交易約定，而於附表二編號1、2所示時地販賣附表所示價格之海洛因予楊惠瑄、梁志豪等情，固均為坦認，然堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：我因與同居本件租處之男友鄭富民均有施用海洛因，為購得海洛因供我與鄭富民施用，始經由附表一編號1、2所示之電話聯絡後，向劉泰山購得如附表一編號1、2所示價格之海洛因，然我並不知鄭富民嗣後有再行販賣海洛因之行為，我也從未參與附表二編號1、2所示販賣海洛因之過程等語。經查：
㈠鄭富民曾指示被告撥打如附表一編號1、2所示之與劉泰山之
電話聯絡之後，分別於附表一編號1、2所示向劉泰山購得如附表一編號1、2所示價格之海洛因，且鄭富民尚曾分別經由附表二編號1、2所示與楊惠瑄、梁志豪之電話聯絡交易約定，而於附表二編號1、2所示時地販賣附表所示價格之海洛因予楊惠瑄、梁志豪等情，為被告所坦認，且為證人鄭富民於偵訊及審理中以及證人楊惠瑄、梁志豪於司法警察調查中及偵訊中陳稱至明，並有附表一、二「相對應通訊監察譯文所在」欄所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽。
㈡被告固曾於司法警察調查中及偵訊中除稱：因我與鄭富民係
同居於本件租處之男女朋友，鄭富民就指示我撥打如附表一編號1、2所示之與劉泰山之電話聯絡之後，將要購買海洛因之金錢交給我，我再分別於附表一編號1、2所示時地向劉泰山購得如附表一編號1、2所示重量之海洛因，並將該購得之海洛因帶回交予鄭富民，鄭富民有免費提供購得之海洛因予我施用等語外，尚稱：因我將鄭富民指示我購買回來之海洛因交予鄭富民後，我看到鄭富民有進行分裝，有一部分有加糖、一部分未加糖，我們自己施用未加糖之部分，且鄭富民曾接到電話後就拿毒品出去，然後拿錢回來，故我想鄭富民應該有在賣毒品等語（見99偵字第17895號卷第9至11、40至
41、44、47、48、50，審一卷241至243頁），然被告於審理中除改稱：鄭富民指示我撥打如附表一編號1、2所示之與劉泰山之電話聯絡之後，我們二人一起在附表一編號1、2所示時地找劉泰山，鄭富民自己交付購買海洛因之金錢予劉泰山，劉泰山並交付海洛因予鄭富民，並非由我經手接洽等語外，尚於司法警察調查中及審理中陳稱：關於附表一編號1、2所示向劉泰山購買海洛因之過程，鄭富民均未向我表示該購得之海洛因係部分要供日後賣予他人使用，我只是覺得買回之海洛因是要供我們自己施用，我並不清楚鄭富民有無要販賣或還要做其他使用，然因我看到鄭富民有將向劉泰山購買海洛因進行分裝，部分有摻糖、部分未摻糖，我當時有懷疑有摻糖部分是鄭富民要拿去賣，但係直至附表一編號1、2所示購得海洛因之後約隔1、2日，鄭富民曾接獲別人之電話後，向我表示其要拿海洛因去給別人之時，我才知道鄭富民有在賣毒品等語（見99偵字第17895號偵卷第27頁，審二卷第245至247頁）。
㈢再證人鄭富民雖曾於偵訊中陳稱：我有叫被告打電話與劉泰
山聯絡後，我再載被告至交易地點，由我與劉泰山交易購買毒品，取得毒品回至租屋處後，我有將毒品進行分裝，該購得之毒品除供我與被告施用外，有部分販賣他人，且被告因曾見我接完電話後就拿毒品出去，故其應該知道我有在賣毒品，但並未管等語（見99偵字第17896號偵卷第151、152、2
36、446、447頁），然鄭富民除於審理中詳稱：因我沒空或在上廁所，就叫與我同居之被告撥打附表一編號1、2所示與劉泰山之電話聯絡，我再載被告於附表一編號1、2所示時地，由我與劉泰山交易購得海洛因，該批海洛因係我與被告合資購買而要供我與被告施用，被告取走其出資之部分，我拿走我自己出資之部分，我自己之部分供施用外，若有人要買，我就拿一些來賣等語外，尚稱：我叫被告撥打附表一編號
1、2所示與劉泰山之電話聯絡時，被告並不知我要把毒品拿去賣，該批購買之海洛因係要供我們自己施用，我要販賣毒品之前並不會向被告說，是有人打電話來要買毒品，被告在我出門前詢問我要至何處，我說要拿東西給別人，被告因而知道我要賣毒品予他人等語（見審一卷第262、263、265、266頁）。
㈣又被告及鄭富民於本案為警查獲之日（渠二人係同日為警查
獲），經警均採集尿液送驗結果，均見有海洛因進入人體代謝分解後產生之嗎啡陽性反應，有臺南市警察局刑事警察大隊毒品危害防制條例案尿液年籍對照表及長榮大學出具之99年12月22日確認報告各2份附卷可稽（見0000000000號警卷第35、36頁，0000000000號警卷第31、32頁），可見被告及鄭富民均因本身有施用海洛因之行為，而確有購買海洛因以供渠等施用之需求，則被告受鄭富民之指示而經由附表一編號1、2所示與劉泰山之間之電話聯絡，並據以向劉泰山購得海洛因之舉動，已難遽認必係出於販入再轉賣獲利之動機而為。
㈤再被告堅詞：我不知鄭富民販賣毒品予何人，我既不認識附
表編號1、2所示之購毒者楊蕙瑄、梁志豪，也未曾接過渠二人之電話，也未曾參與或陪同鄭富民進行附表二編號1、2所示交易海洛因之事等語，而鄭富民於偵訊及審理中亦稱：被告不管我賣毒品之事，其也不知賣予何人，關於附表二編號
1、2所示販賣海洛因予楊蕙瑄、梁志豪之過程，被告既未曾幫忙，亦未與我一起前去交易等語（見99偵字第17896號偵卷第151頁，審一卷第258、266頁），再依附表二編號1、2所示販賣海洛因之交易電話連繫，均僅見存於鄭富民與購毒者楊蕙瑄、梁志豪之間，且楊蕙瑄及梁志豪於司法警察調查及偵訊中亦均直指係與鄭富民一人進行附表二編號1、2所示之海洛因交易，過程中並未見有其他人出現參與之情，則被告就附表二編號1、2所示販賣海洛因之過程，並無所謂與鄭富民共同謀畫或協助完成交易之行為可言。
㈥依上所述，被告與鄭富民就附表一編號1、2所示向劉泰山購
得海洛因之過程中，係合資抑係鄭富民獨資，以及係被告抑係鄭富民出面與劉泰山接洽交易等情節，所述固有差異，然渠二人於進行附表一編號1、2所示購買海洛因之當時，為同居於本件租處之男女朋友關係，二人又均因本身有施用海洛因，致有購買海洛因以供自己施用之需求，且被告受鄭富民之指示而經由附表一編號1、2所示與劉泰山之間之電話聯絡，並據以向劉泰山購得海洛因之過程中，又未見被告有何獲知該批海洛因將供再行轉賣之訊息，再者即便被告曾見鄭富民就附表一編號1、2所示購得之海洛因，有加以分裝之舉動，然分裝之目的本非只有供販賣一途，更況被告係直至鄭富民接獲他人來電並攜帶毒品前去交易之時，始因而確知鄭富民業有從事販賣毒品之情，然附表二編號1、2所示鄭富民販賣海洛因予楊蕙瑄、梁志豪之電話聯絡及進行交易之時點，均已在附表一編號1、2所示向劉泰山購得海洛因之後，實不能僅因鄭富民另有單獨販賣海洛因之作為，即可由此推認被告存有與鄭富民藉由販入海洛因再予轉賣之意。從而，就被告受鄭富民之指示而經由附表一編號1、2所示與劉泰山之間之電話聯絡，並據以向劉泰山購得海洛因之過程，既無從確認被告業有知悉該批海洛因將供鄭富民轉賣或甚而與鄭富民謀議再行賣出之情，復未見其就附表二編號1、2所示販賣海洛因予楊蕙瑄、梁志豪之交易過程，有何與鄭富民共同謀畫或協助交易進行之動作，尚難僅因被告為圖獲取海洛因以供其與同居男友鄭富民施用，遂經由附表一編號1、2所示與劉泰山之間之電話聯絡而向劉泰山購得海洛因之後，鄭富民另有單獨進行附表二編號1、2所示販賣海洛因之行為，即當然據此反推被告必係基於與鄭富民共同藉由取得毒品以供轉手牟取對價利益之營利意圖，始因而透過附表一編號1、2所示方式販入海洛因以供販出牟利。是以，公訴意旨此部所指被告受鄭富民指示而透過附表一編號1、2所示之與劉泰山之電話聯絡，因而向劉泰山購得附表一編號1、2所示之海洛因，係出於與鄭富民共同販賣海洛因營利之犯意聯絡而販入之犯行，尚難認檢察官業已具體舉證達令人確信無疑之程度，揆諸上揭判例及判決意旨，既無從確認被告有此部犯行，自應就此部分諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。
中華民國101年6月25日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官余玟慧法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國101年6月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌─┬────┬─────────────────┬────┬───────┐│編│販入時間│交易方式│價格│相對應之通訊監││號││││察譯文所在│├─┼────┼─────────────────┼────┼───────┤│1│99年10月│鄭富民指示李雅如以0000000000號行動││99年度偵字第17│││29日14時│電話號碼與劉泰山使用之0000000000號│1萬8千元│895號偵卷第19│││39分後某│行動電話號碼進行交易連繫後，李雅如││頁編號1│││時│至臺南市○○區○○路一段205巷內，││││││交付新臺幣（下同）1萬8千元予劉泰山││││││，劉泰山並交付約1錢之海洛因予李雅││││││如。│││├─┼────┼─────────────────┼────┼───────┤│2│99年10月│鄭富民指示李雅如以0000000000號行動│1萬8千元│99年度偵字第17│││30日19時│電話號碼與劉泰山使用之0000000000號││895號偵卷第19│││48分後某│行動電話號碼進行交易連繫後，李雅如││頁編號2│││時│至臺南市○○區○○路一段205巷內，││││││交付新臺幣（下同）1萬8千元予劉泰山││││││，劉泰山並交付約1錢之海洛因予李雅││││││如。│││└─┴────┴─────────────────┴────┴───────┘附表二┌─┬────┬─────────────────┬────┬───────┐│編│販入時間│交易方式│價格│相對應之通訊監││號││││察譯文所在│├─┼────┼─────────────────┼────┼───────┤│1│99年10月│楊蕙瑄以0000000000號行動電話號碼與││99年度偵字第17│││31日16時│鄭富民使用之0000000000號行動電話號│2千元│896號偵卷第321│││7分後某│碼進行交易連繫後，鄭富民於臺南市永││頁編號1│││○○○區○○路○○○巷○號前，販賣2千元之││││││海洛因予楊蕙瑄。│││├─┼────┼─────────────────┼────┼───────┤│2│99年11月│梁志豪以0000000000號行動電話號碼與│1千元│99年度偵字第17│││19日15時│鄭富民使用之0000000000號行動電話號││896號偵卷第106│││32分後某│碼進行交易連繫後，鄭富民於臺南市永││頁編號6、7│││○○○區○○○街○○號地下室，販賣1千元││││││之海洛因予梁志豪。│││└─┴────┴─────────────────┴────┴───────┘