裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1507號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一五О七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 李富湧 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院，八十九年度訴字第九九號，中華民國八十九年四月五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第０五四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實上訴人即被告丙○○與綽號「 文忠 」者，共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國（以下同）八十九年一月二十二日下午五時許，由「文忠」提供安非他命，丙○○送貨之方式，以新台幣（下同）六百元之價格，在基隆市○○區○○○○道路販賣安非他命一包（重０．五公克）予乙○○施用。嗣乙○○於同年月二十三日為警查獲，並扣得該包安非他命（扣於台灣基隆地方法院檢察署八十九年毒偵字第二八六號乙○○違反毒品危害防制條例案），乙○○並供出安非他命係購自丙○○，警員即命乙○○打電話向丙○○佯稱欲再購買，丙○○不知是計，於同日晚上九時許，依約至基隆市○○區○○○○道路，將其持有之安非他命一包（重０．八克）交與乙○○，並收取乙○○所交付之五百元後，為埋伏之警員當場查獲，並將該包安非他命扣案。案經基隆市警察局第三分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○雖否認有前開犯行，辯稱：乙○○原欠伊一千五百元，八十九年一月二十三日約伊見面是要償還其中之五百元，並向伊索取安非他命，伊基於無償轉讓之意思，提供安非他命一包予乙○○，而被逮捕，警員並對伊刑求，伊未曾於同年月二十二日下午五時，販賣安非他命予乙○○云云。
二、但本院查：㈠前開事實不但已迭據乙○○於警訊及檢察官偵查中供述至詳，即於原審法院八十
九年三月十五日庭訊時復仍指證，伊於八十九年二月二十三日應傳到庭作證時，有看到被告丙○○（按八十九年二月二十三日原審法院曾傳喚乙○○到庭作證，乙○○於報到後未應訊，旋即離去），伊確於前揭時地向被告購買安非他命等情無異，佐以被告於警訊及檢察官偵查中均曾坦承有為「文忠」送貨而販賣安非他命予綽號「 阿西 」（按即指乙○○）之犯行，已堪認證人乙○○所供非虛。
㈡本案係因乙○○涉有吸食安非他命之事實，經檢察官命警拘提，於拘獲徐某時，
在其身上查獲一包重０．五公克之安非他命，徐某並供出該包安非他命係購自被告，因而命徐某再打電話向被告佯稱欲再購買安非他命，約定於八十九年一月二十三日晚上九時許，在安中產業道路見面交貨，經警在現場佈署而查獲被告及一包０．八公克重之安非他命等情，亦據承辦警員 傅思豫 於原審法院庭訊時到庭供證至詳，並有前開二包安非他命扣案可證（重０．五公克之一包扣於台灣基隆地方法院檢察署八十九年毒偵字第二八六號乙○○違反毒品危害防制條例案）。
㈢至被告所指其被警逮捕後曾遭刑求乙節，不但為承辦警員傅思豫所否認，即證人
乙○○也供稱未見警察有刑求被告情事，再參酌被告於檢察官偵查中仍供承有為「文忠」送貨而販賣安非他命之事實，足見被告所指純屬子虛，自難憑信。
㈣另證人乙○○於警訊及檢察官偵查中既已供明八十九年一月二十二日下午五時係
以六百元之價格向被告購買一包重０．五公克之安非他命，雖於原審法院八十九年三月十五日調查時改稱係以五百元購得，惟原審法院調查時距案發時已近二月，自應以案發時之初供為可採，附予敘明。
㈤上訴中證人甲○○之供證，及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司，八十
九年七月七日，北行二字第八九０八二０二四八五號含所載各節，亦皆不足以否定以上各證之效力，從而自無有利於上訴人之可言。
㈥綜上所述，被告所辯，顯不足採，其犯罪事證已至為明確，應予依法論科。
三、原審法院認安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。被告非法販賣安非他命，核係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告與綽號「文忠」之人，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。先後兩次犯行時間緊接，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於一個概括之犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。被告第二次犯行，起訴書雖未敍及，但此部分既與起訴之第一次販賣事實，有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，法院自得併予審判。又被告第二次犯行，雖係因警察查獲乙○○，徐某供出安非他命來源係購自被告，因而由警設局計誘被告販賣，乙○○原無購買之意，但依前述，被告與綽號「文忠」之人，既有販賣安非他命之犯意聯絡，且已於八十九年一月二十二日販賣一次予乙○○，顯見被告與「文忠」之人，持有該毒品之原因自始係以營利為目的而販入（且有連續販賣之意思），則雖因嗣後被警員計誘而出交易致被捕，然其原先販入毒品之行為既已完成，（按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂─最高法院二十五年非字第一二三號判例參看）。自無解於販賣毒品既遂罪名，應併敘明。因而援引上開法條及有關之各法律，併以被告販賣毒品，戕害國民健康，貽害社會，殊屬非是，本應從重科處，但姑念其年紀尚輕，且屬初犯，犯罪所得非鉅，為啟其向善，爰酌處以有期徒刑七年六月。至扣案之安非他命二包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。另第一次販賣安非他命所得財物六百元，雖未扣案，但依同條例第十九條第一項規定，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，至第二次販賣安非他命部分，雖已由乙○○交付被告五百元，但該次既係由警察設局計誘，乙○○初無購買之意思，難認係被告犯罪所得之物（最高法院八十四年台覆字第二八八號判決參看），自不得宣告沒收。另乙○○雖稱於八十九年一月二十二日前約半個月左右，尚曾向被告購買安非他命一次，惟此既為被告所堅決否認，又乏任何確證足資證明，自難僅憑乙○○片面供述，執為被告犯罪之證據，併此敘明。經核，認事用法，並無違誤。被告上訴要旨矢口否認犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十七日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官蔡光治法官王振興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國八十九年七月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。