裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2218號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二二一八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一七五號中華民國八十九年四月五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與其男朋友 林劉龍 （業經原審判決，累犯，處有期徒刑肆年確定），均明知綽號「 文龍 」之成年男子於八十八年九月十四日晚上八時許，在桃園縣桃園市○○路某不詳地點，所交付十九包為第二級毒品安非他命，係「文龍」欲販賣予 強亦維 ，並藉此牟利者。乙○○與林劉龍竟與「文龍」共同基於意圖營利之犯意聯絡，自「文龍」處予以收受後，藏放於乙○○身上，乙○○與林劉龍再於同年九月十六日晚上十一時三十分許，攜帶上開安非他命十九包抵達桃園縣桃園市○○路○段○○○號前，等候強亦維前來取貨，惟於同日晚上十一時四十分許強亦維到達前，即先遭警查獲而販賣未遂，並在乙○○胸罩及口中，扣得上開安非他命十九包（總淨重十二點五六九六公克，鑑析用罄零點零八七九公克，餘十二點四八一七公克）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固均坦承於右揭時地攜帶上開安非他命十九包，為警查獲，惟矢口否認販賣犯行，辯稱：伊不知林劉龍係代「文龍」送交上開安非他命十九包予強亦維之事，亦無販賣安非他命之犯行，只是為警查獲當時，林劉龍將安非他命硬塞在伊之胸罩內，伊為避免警察查獲，將該十九包含在口中云云。
二、經查：被告二人右揭犯行，業據共同被告林劉龍迭次於原審法院審理時供稱：「八十八年九月十三日我並沒有跟 林文龍 買，八十八年九月十六日晚上被捕獲時，該安非他命是林文龍的，他叫我轉交給強亦維，即要在查獲地點處轉交給強亦維，但還沒轉交即被抓，林文龍叫我順路將該毒品交給強亦維，林文龍係在八十九年九月十四日在桃園市○○路晚上八至九點時，他約我碰面，叫我轉交，當時知道這十九包為毒品」、「（你有得到任何好處？）我可從這些毒品中偷用一些，
林文龍沒有給我任何好處」、「（你只負責轉交？）是的，我並沒有販賣」、「（你有無偷挖毒品來吸？）約零點二至零點一（公克）左右」、「（你被捕時是否要交安非他命給強亦維？）是的」、「（「文龍」把毒品交給你時，已跟你說好時間、地點？）他叫我送去那裡的，乙○○並不在現場，我是後來告訴她的」等語（見原審卷第二六頁）。核與被告乙○○於原審法院審理時供稱「我們是在當天晚上碰到林文龍（桃園市區），他請我們代為轉交給強亦維的」、「（林劉龍有無拿代轉交的毒品吸食？）有的」、「（為何毒品在你身上？）林劉龍認為比較安全」、「（你當時知道是毒品？）知道」等語（見原審卷第二七頁）。及證人強亦維於原審法院審理時證稱「（當時是否林劉龍有要交毒品，結果未交給你時即被查獲？）是的」、「（你是跟誰買？）我是跟「文龍」買來吸食」、「（你知道林劉龍要送安非他命給你？）我不知道，是「文龍」叫我在桃園市○○路○段○○○號等」、「（花多少錢買？）八千元」、「（當天有沒有去？）我是遲到，所以沒有被抓」、「（「文龍」是否為林劉龍？）不是」、「（林劉龍是在幫忙送貨？）是的」等語（見原審卷第三二頁）。三人所供，均相符合，復有扣案之第二級毒品安非他命十九包，在卷可稽。且扣案之十九包顆粒經送請鑑定結果，確係含安非他命成份，此有憲兵司令部刑事鑑驗中心八十九年二月二十二日（８９）綱得字第０二二０五號鑑驗通知書乙紙可佐（見原審卷第二九頁）。是被告二人既均明知「文龍」所交付十九包，係第二級毒品安非他命，且亦均明知係「文龍」欲販賣予強亦維而請託其等代為送交者，而被告林劉龍復藉此自上開十九包安非他命中抽取約零點一至零二公克之安非他命供己無償施用，足證被告二人顯均有藉之無償獲取零點一至零點二安非他命施用之利益，及參與代「文龍」送交上開安非他命十九包予強亦維，為販賣安非他命之構成要件行為。被告乙○○所辯事先不知情，顯均係事後卸責之詞，不足採信。被告乙○○犯行均臻明確，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告乙○○與林劉龍，係先於八十八年九月十三日向「文龍」購得上開安非他命十九包後，嗣機分售，而於右揭時地遭警查獲，並扣得上開安非他命十九包，而認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。雖被告林劉龍於警訊初供中供稱其係於八十八年九月十三日向「文龍」購入上開安非他命十九包後，欲再販賣予「 小偉 （即強亦維）」時先遭警查獲云云；惟被告林劉龍此部分所述，不僅業據其本人迭次於偵查中及原審法院審理時堅決否認在卷，而供稱其僅係代「文龍」送交上開安非他命十九包予強亦維等語。且亦核與證人強亦維於原審法院審理時證述情節相符，應堪採信，是檢察官起訴書以毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，提起公訴，此部分容有未洽，應依刑事訴訟法第三百條規定，變更公訴人原起訴所引應適用之法條。被告乙○○等二人僅自「文龍」處收受上開安非他命十九包後，未及轉交予強亦維即於右揭時地先遭警查獲而未遂，依刑法第二十五條第一項規定，為未遂犯，應依同法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告乙○○持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論擬。又被告乙○○與林劉龍所犯上開之罪，分擔販賣之一部分送貨之行為，參與犯罪構成要素之行為已達於著手之程度，即顯已加入與「文龍」間共同實施，依法應以共同正犯論。
四、原審以被告乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，並審酌被告乙○○明知安非他命十九包係「文龍」欲販賣予強亦維者，竟與男友林劉龍共同為代送行，而予收受在先，並從中牟取無償施用安非他命些許之利益，復於右揭時地欲送交強亦維收受時先遭警查獲，已損及社會之安全、國人之健康及其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑三年八月。並以扣案之上開安非他命十九包（總驗餘淨重拾貳點肆捌壹柒公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國八十九年八月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。