裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第53號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第五三號
上訴人即被告丙○○
乙○○共同選任辯護人 羅正展 律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第三四五號，中華民國八十六年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九八七八號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分及乙○○轉讓禁藥暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
乙○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
事實
一、丙○○曾於民國(下同)八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院八十四年度易字第九三七號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十四年四月二十四日判決確定，於八十四年七月一日准予易科罰金執行完畢，仍不知悔改，丙○○與乙○○均明知「化學合成麻醉藥品類甲基安非他命」(下稱：安非他命)業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法持有，且「安非他命類」藥品，亦經行政院衛生署以六十九年十二月八日衛署藥字第三０一一二四號公告列入藥物藥商管理法第十六條（即現行藥事法第二十二條）所定之「禁藥」管理，並禁止販賣、運送、轉讓、供應，丙○○、乙○○竟分別基於轉讓安非他命之概括犯意聯絡，自八十五年五月間某日起至同年八月上旬間某日止，由丙○○以電話與甲○○聯絡，相約在甲○○服務之臺北縣新埔保齡球館見面，由丙○○將禁藥安非他命以每小包新臺幣（下同）一千元、二千元不等之價格，以原價轉讓交付予甲○○（已判刑確定）二、三次非法吸用，或由甲○○撥打0000000號電話與乙○○聯絡後，再相約在台北縣板橋市○○路○○巷○○號四樓乙○○住處附近之超商見面，由乙○○將禁藥安非他命以每小包二千五百元之代價，以原價轉讓交付予甲○○二、三次非法吸用。嗣甲○○於八十五年八月十四日二十二時十分許，在台北縣三重市○○路○○○號三樓住處，為警查獲扣得甲○○所有向丙○○、乙○○購得含有微量安非他命殘渣之分裝袋二個，再循線查獲丙○○、乙○○。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認前揭犯行，均辯稱：伊等無販賣安非他命予甲○○云云。經查：同案被告甲○○於八十五年八月十四日在警訊中供稱：「(問：所吸安非他命購自何人？)所吸食之安非他命係向綽號『龍泉』之丙○○及綽號『 阿霞 』之女子購買的，另綽號『阿霞』之女子係丙○○的母親。：：：丙○○以前是我任職之新埔保齡球館同事，他知道我有吸食安非他命，因此丙○○離職後於八十五年五月起就會打電話至保齡球館給我，並問我要不要安非他命，如果我向他購買的話，他就會送到保齡球館給我，期間我共向他購買過
二、三次，正確時間已不記得了，每次購格(「購買價格」之略）為一小包一千元及二千元不等，另丙○○之母親『阿霞』我是到丙○○家才認識的，此外，我自八十五年五月起都是先打電話給丙○○的母親『阿霞』，向她購買安非他命，然後『阿霞』會約定地點交貨，大部分都是在她居住附近的超商交貨，另我向『阿霞』也是購買兩、三次，此外購格(亦為「購買價格」之略)為二千五百元，最後一次向『阿霞』購買的時間係上禮拜（按指八十五年八月上旬某日），詳細時間已不記得了」等語甚詳(見偵查卷第十二頁），並經甲○○在警局當面指認被告丙○○及乙○○之口卡確認無訛(見偵查卷第十三頁、第十五頁)。而甲○○於警訊中所稱其所吸用購自被告丙○○、乙○○之安非他命，經原審將扣案甲○○所持有經警查獲之含有微量安非他命殘渣之分裝袋二個，送請行政院藥物食品檢驗局檢驗結果，該分裝袋內確檢驗出含有安非他命成分，有該局八十六年三月二十日藥檢壹字第八六０二五二二號檢驗成績書一紙可資佐證（見原審卷第二十八頁）。再查甲○○之警訊筆錄係依據甲○○之供述據實製作乙節，又據證人即警員 謝宗基 結證在卷(見原審卷第五十四頁反面、第五十五頁），上開筆錄復有被告甲○○之簽名及按捺之指印，並有該筆錄在卷足憑。稽之警方人員乃依法令從事治安維護工作之人，對被告等並無主觀之好惡，更無怨隙，衡諸常情，應無故入人於罪之動機，從而在無積極證據堪認證人謝宗基所證為虛妄之情況下，其證言應可採信。又參之甲○○與被告丙○○、乙○○亦無仇隙，已據其等三人供明在卷（見原審卷第四十九頁)，甲○○於警訊中之供述，應非任意攀誣，甲○○之前開警訊中之供述應屬可信。
二、復參之監聽譯文中，被告丙○○與 光明仔 之對話「都沒有嗎？」、「昨天用掉了」、「都沒有嗎？」、「今天一點昨天都用掉了」、「就是沒有才痛苦」，被告丙○○與 阿三 對話「若有的話，你要０．五給我」、「一點就好，什麼給我」、「多重？」、「大概一公克而已」等語，堪認被告確有轉讓禁藥之事實，而丙○○與其母即被告乙○○則有「喂，有沒有那個？」、「什麼？」、「那個打來那個」、「什麼？」、「你不是沒那個，還要幹嗎？」、「阿三要啦，我跟他那個」等對談，從其故為隱晦之暗語中，亦堪採為被告乙○○從事轉讓禁藥之佐證。雖被告丙○○以監聽譯文中所謂「那個」或「小粒西瓜」意指珍珠粉，然被告二人並無任何從事珍珠粉生意之證明，且珍珠粉既非違禁物，又何必以代用語稱之，況被告二人既係母子關係，更無須為珍珠粉買賣而如此鬼祟對談，尚且在對談中更有不解對方之意的情形出現，足見彼等確為非法轉讓禁藥之犯行故為掩飾，所辯尚非可採。至甲○○嗣於偵審中改稱並未向被告丙○○、乙○○購買安非他命乙節，顯係迴護被告丙○○、乙○○之詞，自不足採。是被告丙○○、乙○○確有連續轉讓禁藥之情事至明，被告丙○○、乙○○前開所辯顯係卸責飾詞，不足採信。事證明確，被告丙○○、乙○○連續轉讓禁藥安非他命之犯行，堪予認定。
三、查「安非他命類」藥品，為前藥物藥商管理法第十六條第一款(即現行藥事法第二十二條)所稱之禁藥，業經行政院衛生署於六十九年十二月八日，以衛署藥字第三０一一二四號公告在案；其後同署復於七十九年十月九日，以衛署藥字第九０四一四二號公告，將安非他命列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理在案，並於同年月十一日生效，從而安非他命自該日起，已兼有禁藥及麻醉藥品之性質，不得非法持有、吸用、販賣、轉讓。被告丙○○、乙○○非法轉讓安非他命予甲○○多次非法吸用之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪；公訴人雖認被告丙○○、乙○○係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪，惟按刑法上所謂『販賣』與民法所稱之『買賣』觀念未盡相同，蓋販賣須以營利為目的，其販入之初或賣出時，若非以營利為目的，則非所謂販賣；經查，本件因被告丙○○、乙○○矢口否認有意圖營利販賣安非他命予甲○○之情事，致無法查悉被告丙○○、乙○○於取得安非他命時是否基於營利之目的而販入及其有無低買高賣之牟利情事，且被告丙○○、乙○○亦均堅稱並未販賣安非他命等情，同案被告甲○○嗣於偵審中亦已改稱伊並未向被告丙○○、乙○○二人購買安非他命云云，致無從查證被告丙○○、乙○○等販入安非他命價格為何？應可認被告丙○○、乙○○係以原價轉讓與甲○○，其無營利之意圖甚明。參以被告乙○○亦有吸用安非他命之行為，則其買入時，是否即有營利之意圖亦堪置疑，此外又查無其他任何證據足資證明被告丙○○、乙○○基於營利之目的而販入或有低買高賣之情事，自難僅因同案被告甲○○於警訊中之供述係使用「買賣」、「購買」之用語即遽予推測被告丙○○、乙○○有販賣犯行，是公訴人起訴法條應予變更。其等先後多次原價償轉讓安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論，各並依法加重其刑。又其等轉讓前多次非法持有化學合成麻醉藥品安非他命之低度行為，應為其等多次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其五年內再犯有期徒刑以上之上開連續明知為禁藥而轉讓罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。又毒品危害防制條例業於八十七年五月二十二日經公布施行，其第八條第二項規定轉讓第二級毒品（安非他命）者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，嗣較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用行為時之舊法即藥事法處斷。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟本件被告均否認犯行，而證人甲○○於警訊則供陳分別向被告二人讓受，此外遍閱全閱，尚未發現被告間有何犯意聯絡或行為分擔之證據，原判決論二人為共同正犯，採證自有違誤，又被告行為後，毒品危害防制條例經公布施行，原審未及比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪固無足取，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其等犯罪後態度尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告丙○○因係累犯，依法已不符合緩刑宣告之條件，而被告乙○○素行非佳（見臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表），身為被告丙○○之母，未盡教導子女之責，竟又與其子丙○○同時犯罪，實不宜為緩刑之宣告，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年四月五日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張永富中華民國八十九年四月八日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。