裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第1116號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一一一六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第九十九號，中華民國八十九年四月五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第０五四二號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案之安非他命壹包（淨重零點伍零公克）沒收銷燬之。
事實
一、緣 徐政弘 於八十九年一月二十三日十七時許，在基隆市○○○路○○○巷○○○弄○號四樓持有安非他命為警查獲（安非他命重０．五公克，扣於台灣基隆地方法院檢察署八十九年毒偵字第二八六號徐政弘違反毒品危害防制條例案），乃向警員告知綽號「 阿鋒 」之乙○○有販賣安非他命之情事，警員即命徐政弘打電話向乙○○佯稱欲購買，乙○○不知是計，並告知綽號「 文忠 」之人，乙○○即與年約三十幾歲綽號「文忠」之男子，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意連絡，於民國八十九年一月二十三日晚上十一時許，由「文忠」提供安非他命，乙○○送貨之方式，以新台幣（下同）五百元之價格，在基隆市○○區○○○○道路販賣安非他命一包（毛重０．七四公克，淨重０。五四公克，取０。０四公克鑑驗，餘０。五０公克）予徐政弘施用，並收取徐政弘所交付之五百元後，為埋伏之警員當場查獲，將該包安非他命扣案，因而未得逞。
二、案經基隆市警察局第三分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○雖否認有前開犯行，辯稱：徐政弘原欠伊一千五百元，八十九年一月二十三日約伊見面是要償還其中之五百元，並向伊索取安非他命，伊乃送安非他命一小包予徐政弘，而被逮捕，警員並對伊刑求，伊未曾於同年月二十二日下午五時，販賣安非他命予徐政弘云云。
二、惟查：㈠前開事實已迭據徐政弘於警訊及檢察官偵查中供述至詳，即於原審八十九年三月
十五日庭訊時，仍指證伊確於前揭時地由警員授意打電話向乙○○佯稱欲購買安非他命等情無異，佐以被告於警訊及檢察官偵查中均曾坦承是「文忠」叫伊把這包安非他命交給綽號「 阿西 」（按即指徐政弘）之人，再把五百元交給「文忠」，伊是開車過去，伊以前有欠「文忠」恩惠，因為他曾經借予伊金錢，所以才免費幫他跑等語（參偵查卷第六頁、警卷第一、二頁）無訛，已堪認證人徐政弘所供非虛。
㈡本案係因徐政弘涉有吸食安非他命之事實，經警拘獲 徐某 時，在其身上查獲一包
重０．五公克之安非他命，徐某並供出該包安非他命係購自被告，因而命徐某再打電話向被告佯稱欲再購買安非他命，約定於八十九年一月二十三日晚上九時許，在安中產業道路見面交貨，經警在現場佈署而查獲被告及一小包之白色結晶物等情，亦據承辦警員 傅思豫 於原審庭訊時到庭供證至詳，並有前開一小包白色結晶物扣案可證。而該一小包白色結晶物，經送鑑定結果檢出第二級甲基安非他命成份，毛重０．七四公克，淨重０。五四公克，取０。０四公克鑑驗，餘０。五０公克，此亦有內政部警政署刑事警察局九十年一月十七日刑鑑字第一九六一七五號鑑驗通知書一紙在卷可按。
㈢至被告所指其被警逮捕後曾遭刑求乙節，不但為承辦警員傅思豫所否認，即證人
徐政弘也供稱未見警察有刑求被告之情事，再參酌被告於檢察官偵查中仍供承有為「文忠」送貨而販賣安非他命之事實，足見被告所指純屬子虛，自難憑信。
三、此外，尚有新台幣五百元及上開+安非他命一小包扣案可證明，是被告所辯，顯不足採，其犯罪事證已至為明確，應予依法論科。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。被告非法販賣安非他命，原應係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。惟因被告之犯行，係因警察查獲徐政弘，徐政弘向警員告知綽號「阿鋒」之乙○○有販賣安非他命之情事，警員因而設局計誘被告販賣，即命徐政弘打電話向乙○○佯稱欲再購買，乙○○不知是計，徐政弘原無購買之意，應論以同條例第四條第五項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪（按販賣毒品罪，雖不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂─最高法院二十五年非字第一二三號判例參看，惟並無證據證明被告係以營利之目的，將毒品販入，是以被告之行為與該判例所示者，尚不該當）。被告與年約三十幾歲綽號「文忠」之人，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告之行為既屬未遂，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。再犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文，查被告本無販賣安非他命之意思，已如上述，且此次販賣未遂之安非他命，量僅有一小包（淨重０。五０公克），價錢亦僅五百元，其所犯法重情輕，客觀上容有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條再減輕其刑，並依刑法第七十條規定遞減之。
五、原審據以論科刑，原非無見，惟販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院二十五年非字第一二三號判例參照），然並無證據證明被告係以營利之目的，將毒品販入，是以被告之行為與該判例所示者，尚不該當，原審未查論以販賣安非他命既遂罪，即非妥適，再就此次為警查獲一月二十三日晚上十一時之前，並無證據足以證明被告亦有販賣安非他命之行為（詳後述），原審亦認定之，並論被告以連續犯，亦有可議之處，另就扣案之安非他命一小包，原審誤以重量為０。八公克，及徐政弘為警查獲時扣案安非他命一小包（重０。五公克）係徐政弘持有毒品之行為，與被告行為無涉，原審亦為沒收銷燬之諭知，並諭知被告販賣安非他命所得之財物新台幣六百元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，同有可議之處，則被告上訴意旨否認犯罪雖無足採，然原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品，戕害國民健康，貽害社會，殊屬非是，但姑念其年紀尚輕，且屬初犯，為啟其向善，酌處如主文第二項所示之刑。扣案如主文所示之安非他命一小包（淨重０。五０公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之（另０。０四公克因檢驗已耗去費失，不予諭知沒收銷燬）。至由徐政弘交付被告五百元部分，既係由警察設局計誘，徐政弘初無購買之意思，難認係被告犯罪所得之物（最高法院八十四年台覆字第二八八號判決參看），自不得宣告沒收。
六、公訴意旨另以被告於八十九年一月二十二日十七時許，由「文忠」提供安非他命，乙○○送貨之方式，以新台幣六百元之價格，在基隆市○○區○○○○道路販賣安非他命一包（重０．五公克）予徐政弘施用，因認被告亦有販賣安非他命之行為，訊之被告堅決否認有此犯行，辯稱伊從未販賣安非他命予徐政弘，八十九年一月二十二日伊與 巫明全 在一起打電動玩具，查檢察官認被告有此行為，係以徐政弘之供述為其依據，惟按犯第四條第一項至第三項…第十條之罪，供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，則 徐政強 此部分之供述，有可能為獲邀減輕其刑而為之，其與被告既立於對立之關係，所為之供述，自難以盡信，尚不得據以為論罪之基礎，再被告於八十九年一月二十二日確實與證人巫明全在一起打電動玩具，亦據證人巫明全於本院前審時證明屬實（參本院前審卷第六十七頁），則被告此部分抗辯即屬有徵，其他又乏任何確證足資證明，自難僅憑徐政弘片面供述，執為被告犯罪之證據，然此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年四月十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官
法官法官黃國忠得上訴附錄：本判決論罪科刑法條全文