裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第3195號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第三一九五號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院，八十七年度訴字第一四四號，中華民國八十七年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一０八四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○施用毒品及定執行部分均撤銷。
丙○○連續施用毒品，免刑。扣案殘留有海洛因殘渣之注射針筒肆支沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十六年間，因犯竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年四月二十五日判處有期徒刑四月，緩刑四年，八十六年六月十三日確定，現值緩刑期間，仍不知悔改，復基於概括犯意自八十六年八月下旬某日起迄同年十月二十三日上午十時許（起訴書誤載為中午）止，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號十二樓住處、住處地下室車庫、臺北縣中和市○○○○○路旁及臺北縣樹林鎮地區其所駕駛之牌照號碼ＨＵ－二一一二號自用小客車其所停放之不特定地點等處所，以將海洛因摻以礦泉水稀釋，再以注射針筒行血管注射之方式，不定時連續施用毒品多次；八十六年十月二十三日上午，丙○○、 傅金祺 （另行判決）與 邱進勝 （另行判決）等三人因準備前往戒毒，因而在傅金祺家中會合後，先於該日上午十時許，在傅金祺住處附近丙○○停車地點的自用小客車內，同時以注射針筒施用海洛因後，隨即決議先共同前往拜會朋友，同日中午十二時四十分許，行經臺北市○○區○○路一段二五三之二號前，因丙○○見該址大樓大門未關，遂提議入內行竊，三人乃基於竊盜之犯意聯絡與行為之分擔，結夥共同侵入該大樓，行至該大樓五樓乙○○住處，因丙○○見該住處大門鬆動，因而提議侵入該宅行竊，並返車攜帶其所有之工具箱（內有客觀上足以傷害人之身體或健康、具有危險性而可為兇器而詳如附表一所載之物品暨已經丙○○遺失之夾子一支）一袋，由傅金祺持其中一字起子與夾子各一支，破壞兩道門鎖後，由邱進勝擔任把風，傅金祺與邱進勝二人則無故侵入乙○○住宅，竊取放置屋內之七個紅包袋（每個均裝有現金新臺幣一百二十元，合計八百四十元，另撕毀三個紅包袋所涉毀損罪嫌部分，未據告訴）。丙○○、傅金祺與邱進勝三人竊盜得手後，適為乙○○在一樓電視監視器發現而報警當場查獲，並扣得行竊工具乙批，及在丙○○駕駛車內扣得四支已裝填海洛因粉末之注射針筒。嗣丙○○經移送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，仍將之移送強制戒治並戒治完畢。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報請及被害人乙○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官聲請原審併案審理（八十七年度偵字第一五二四號）。
理由
一、訊據被告丙○○對於右揭施用毒品之犯行均坦承不諱，核與渠等三人尿液檢體經驗實呈嗎啡陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書乙紙（本案偵查卷第六十五頁參照）附卷可稽之情相符，並有已經被告丙○○坦承為其所有之注射針筒四支，扣案可資為憑。又前揭注射針筒四支送鑑定的結果，注射針筒四支均殘留有海洛因殘渣，有法務部調查局八十七年三月二十五日陸字第八七０一五六三一號鑑定通知書附原審卷第一一八頁可供參佐。
二、次據被告丙○○對於右揭無故侵入住宅竊盜之犯行，亦坦承不諱，核與證人即被害人乙○○暨證人 黃秀龍 於警訊時與偵查中指述與證述之情節相符（見偵查卷第十二至十三頁乙○○警訊筆錄、第十四頁黃秀龍警訊筆錄與第五十一至五十二頁偵查筆錄），並有告訴人乙○○所出具之贓物認領保管單一紙附卷（偵查卷第十五頁參照）及已經被告丙○○坦承為其所有，共同被告傅金祺坦承由被告丙○○攜帶用以竊盜，如附表一所載之工具乙批扣案足資為證。又被告等三人前揭無故侵入住宅竊盜之犯行，係由被告丙○○所倡議，已據共同被告傅金祺與邱進勝分別供實，事證明確，被告犯行至堪認定。
三、核被告丙○○施用海洛因所為，係犯肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪；至其攜帶兇器無故侵入被害人住宅行竊之所為，則係犯刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款之結夥三人、攜帶兇器、毀壞安全設備加重竊盜罪與同法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪。被告因施用海洛因而分別持有海洛因，持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪；至渠分別先後多次施用毒品，時間密接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪。被告與傅金祺、邱進勝所犯前揭無故侵入住宅與加重竊盜等二罪，彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；又前開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之共同加重竊盜罪處斷。又所犯連續施用毒品與共同加重竊盜罪，犯意各別，所犯構成要件亦復不同，應予分論之。
四、惟按被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效施行，被告所為核犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。且依該條例第二十條第一項規定，犯之者須先經由觀察勒戒，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，依同條第二項後段之規定，則須令入戒治處所施以戒治，經執行戒治，認無繼續戒治之必要得裁定停止戒治，停止期間應付保護管束，保護管束期滿未經撤銷者，應為免刑之判決，同條例第二十二條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款著有明文，斯等規定與被告行為時之舊法相較，有利於被告，自應適用該新法。查被告丙○○因連續施用第一級毒品，經本院於八十七年七月十八日裁定送台灣台北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，有該所八十八年一月二十九日函送之證明書一份可稽，再經本院於八十八年二月三日裁定令被告至戒治處所施以強制戒治一年，並送台灣台北戒治所強戒治，執行已滿三個月，該所於八十八年六月四日以北監守總籍字第八０二六號，認無繼續戒治之必要，報請停止戒治，本院核無不合，而裁定停止戒治，停止期間，應付保護管束。又其保護管束期滿未經撤銷保護管束，則有台灣花蓮地方法院檢察署八十九年二月十六日花檢博護式字第０二六七九號函附卷可憑。原審就被告施用毒品部分據以論罪科刑固非無見，惟被告行為後，法律既有變更已如前述，原審未及比較適用，顯有未洽，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決及定執行刑部分均撤銷，依法就施用毒品部分為被告免刑之諭知。至扣案含海洛因殘留之注射針筒四支應沒收銷燬之。
五、原審就被告丙○○竊盜部分，認被告罪證明確，本同上見解，適用刑法第三百零六條第一項、第三百二十一條第一項第二、三、四款、第五十五條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條，併審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及結夥三人攜帶兇器侵入住宅行竊，對於被害人生命與財產造成極大之威
脅，嚴重破壞社會治安，與被告之前科情形（詳事實欄所載），有臺灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表三份存卷可參，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示警懲。至被告丙○○僅於八十六年有一次竊盜前科，尚難認定被告有竊盜之犯罪習慣，況附表二所示之物品，並無證據足以證明係被告所竊取，亦無足為被告竊盜習慣之憑據。公訴人認被告有竊盜之犯罪習慣，求為判決被告應於刑之執行完畢後令入勞動場所強制工作云云，容有誤會，爰不依其所請為強制工作之諭知。扣案如附表一所示之物品，為被告丙○○所有，供共同行竊所用之工具，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收如主文第一項所示。未扣案之夾子一支，價值不高，被告丙○○當無留存而刻意隱匿之必要，堪信被告丙○○陳稱已經在其遭逮捕之時，慌亂之中遺失等語為真，爰不予宣告沒收。如附表二所示之物品，公訴人認係來路不明之物品，惟經內湖分局查證結果，查無失主，有內湖分局八十七年二月二十三日北市警內刑字第八七六０三０七七００號函附卷可資為憑，要難認附表二所示之物品係被告所竊取，均附此敘明。其認事用法，均無不合，被告丙○○上訴意旨以量刑過重，並指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、移送併辦（台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五二一一號）意旨：以被告丙○○於八十七年十一月五日夥同 謝金城 及綽號「 阿龍 」者，由「阿龍」者以螺絲起子破壞鐵門侵入基隆市○○街○○○巷○號五樓 呂俊銘 住處共同行竊，因認被告此部分亦有犯加重竊盜罪嫌等語。然查兩件犯罪時間相距經年，共犯亦不相同，難認兩件係基於概括犯意而為，自非屬裁判上一罪關係宜退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項後段、第二十二條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年四月五日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
施用毒品如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官張永富中華民國八十九年四月八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬─────────┬───┐│編號│工具名稱│數量│├───┼─────────┼───┤│一│鑽孔開瓶器│一個│├───┼─────────┼───┤│二│瑞士刀組│一組│├───┼─────────┼───┤│三│雙頭十字螺絲起子│一支│├───┼─────────┼───┤│四│銼刀│一支│├───┼─────────┼───┤│五│尖嘴鉗│一支│├───┼─────────┼───┤│六│老虎鉗│一支│├───┼─────────┼───┤│七│十字螺絲起子│二支│├───┼─────────┼───┤│八│自製開鎖器│三個│├───┼─────────┼───┤│九│一字螺絲起子│五支│├───┼─────────┼───┤│十│手電筒│一支│└───┴─────────┴───┘附表二：
┌──┬───────┬────────┬────┬────────┐│編號│名稱│數量│持有人│備註│├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│一│白鐵玉項鍊│一條│邱進勝││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│二│Ｋ金飾品項鍊│一條│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│三│銅質耳環乙對│一對│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│四│打火機│一個│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│五│假金飾手鍊│一條│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│六│Ｖ８攝影機│一台│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│七│養珠珍珠項鍊│一條│傅金祺││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│八│金飾項鍊│一條│〞│二兩零一重│├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│九│金飾項鍊│一條│〞│一兩重│├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│十│望遠鏡│一付│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│十一│玉品│一個│丙○○││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│十二│假金飾紅色戒指│一只│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│十三│假鑽戒│一只│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│十四│郵政提款卡│二張│〞││├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│十五│現金│一千六百零五元│〞│一百元鈔票八張，││││（分裝二袋）││五十元鈔票一張，││││││五十元硬幣四枚，││││││十元硬幣八枚，││││││五元硬幣五枚，││││││一元硬幣四百五十││││││元│└──┴───────┴────────┴────┴────────┘