裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1522號刑事判決
裁判日期：民國93年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五二二號
上訴人即被告乙○○
丙○○共同選任辯護人 鄧湘全 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 巨克安 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第八一號，中華民國九十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一七八三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○、丙○○，均緩刑肆年。
事實
一、乙○○係丙○○之堂弟，甲○○係乙○○之鄰居。⑴乙○○明知槍砲為管制物品，非經中央主管機關許可，不得販賣。其於民國九十二年四月間，在桃園縣桃園市○○路某處，向一名真實姓名年籍不詳綽號「炸粿」之成年男子購得具有殺傷力之改造玩具手槍四枝（仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍之改造玩具手槍一枝，槍枝管制編號0000000000，含彈匣二個、紅外線瞄準器一組）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍之改造玩具手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、含彈匣二個、紅外線瞄準器一組）及具有殺傷力之改造子彈三十一顆後，竟於同年十月底，和一名真實姓名年籍不詳綽號「小烏龜」之成年男子，共同基於販賣具有殺傷力之改造玩具手槍及改造子彈之犯意聯絡，欲將上開改造之玩具手槍及改造子彈販賣予臺南地區之一名真實姓名年0000000」門號行動電話相互聯絡，後因價格及條件未談妥而不遂。⑵乙○○於同年十月底某日，將上開具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍之改造玩具手槍，槍枝管制編號0000000000，含彈匣二個、紅外線瞄準器一組），拿至桃園縣中壢市上三座屋四八之十之七號之甲○○所經營之殺雞場內託其寄藏，甲○○明知槍砲為管制物品，非經中央主管機關許可，不得受寄而持有之，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造玩具手槍之犯意，仍予應允而代為保管寄藏，直至十數日後，乙○○始前往取回。⑶乙○○又於同年十一月中旬某日，將上開具有殺傷力之改造玩具手槍四枝（含彈匣共五個，紅外線瞄準器共二組）及改造子彈三十一顆，拿至桃園縣○○鄉○○○街○號二樓之丙○○住處託渠寄藏，丙○○明知槍砲為管制物品，非經中央主管機關許可，不得受寄而持有之，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造玩具手槍及改造子彈之犯意，仍予應允而代為保管寄藏。嗣分別於同年十一月二十六日上午十時十五分許及上午十一時十分許，在桃園縣○○鄉○○○街○號二樓丙○○住○○○鄉○○○○街○號一樓乙○○居處，為警據報前往該二處搜索當場查獲，並扣得乙○○所有供販賣改造槍彈未遂所用及甲○○、丙○○寄藏之上開具有殺傷力之改造玩具手槍四枝（含彈匣共五個，紅外線瞄準器共二個）、具有殺傷力之改造子彈三十一顆（其中七顆已試射）、乙○○所有供聯絡販賣改造槍彈未遂所用之「О000000000」門號行動電話一具。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○對於右揭事實供承不諱，並有改造之槍枝及子彈扣案（見偵字第一七八三三號卷第四五頁）及現場採證照片在卷（見偵字第一七八三三號卷第五二至五五頁）可佐。再扣案之上開改造玩具手槍四枝及改造子彈三十一顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定均具有殺傷力無訛，此有內政部警政署刑事警察局九十二年十二月二十六日刑鑑字第О九二О二三ОО二六號槍彈鑑定書在卷可參（見偵字第一七八三三號偵卷第一О一至一一三頁）。至被告乙○○雖辯稱：其應僅止於預備販賣，而尚未達販賣未遂云云。惟查：被告乙○○欲將右揭槍枝及子彈出賣時，已與買方論及價格，此有警方合法監聽被告乙○○所使用之「0000000000」、「0000000000」門號行動電話通話內容譯文表及通話紀錄表在卷可憑（見偵字第八三一號卷第五二至五四頁），準此足徵被告乙○○販賣槍枝、子彈之行為，已論及販賣要件中價格之部分。是被告乙○○販賣槍枝、子彈之行為已達未遂程度。故被告乙○○上揭所辯，自不足採。本件事證明確，被告三人之犯行，足堪認定，自應依法論科。
二、按所謂「改造模型槍」係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊子彈，可供田徑比賽起始信號、嚇退野獸或射擊訓練等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型，亦非市售之玩具槍，而以玩具槍改造並具殺傷力者，則屬其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，此有內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日刑鑑字第七八О一九號函文意旨可稽；而右開改造玩具手槍四枝係以玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，且扣案之四支玩具手槍皆具殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。核被告乙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪、同條例第十二條第五項、第一項之未經許可販賣子彈未遂罪；被告甲○○所為，係違反同條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪；被告丙○○所為，係違反同條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告乙○○應依同條例第十條第五項、第一項之罪處斷，被告甲○○應依同條例第十條第四項之罪處斷，被告丙○○應依同條例第十條第四項之罪處斷，均有未洽，惟起訴事實與本院所審理之基本社會事實要屬同一，本院自得予以審理，並均依法變更起訴法條。又寄藏係受委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，應僅就寄藏之行為為包括之評價，不另就持有予以評價。被告乙○○與「小烏龜」二人就上開販賣改造槍彈未遂之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○以一行為觸犯未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪及未經許可販賣子彈未遂罪；被告丙○○以一寄藏行為同時寄藏上開改造槍、彈，為一個寄藏之行為而犯未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，各為想像競合犯，各應依刑法第五十五條之規定，各從一重論以未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪、未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。被告乙○○雖已著手於販賣上開改造槍彈行為之實施，惟未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審適用上揭規定，並分別審酌被告三人犯後坦承犯行，尚有悔意，然上開改造槍彈數量非微，危害社會治安可能性非輕，惟念渠等尚無將之為不法使用等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑四年，併科罰金新台幣肆拾萬元；被告甲○○有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元；被告丙○○有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元，並就併科罰金部分分別諭知易服勞役折算標準，復諭知扣案之上開具有殺傷力之改造玩具手槍四枝（仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造玩具手槍一枝，槍枝管制編號0000000000，含彈匣二個、紅外線瞄準器一組）、仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造玩具手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000
000、含彈匣二個、紅外線瞄準器一組）及具有殺傷力之改造子彈二十四顆，確均係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款及第二項所定之槍砲、彈藥及其主要零組件，均屬違禁物，有前開槍彈鑑定書一份在卷可參，均依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收；扣案之「О000000000」門號行動電話一具，係被告乙○○所有且係供聯絡販賣改造槍彈未遂所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；另說明扣案之上開改造子彈七顆，已經試射，亦有前開槍彈鑑定書一份在卷可參，而已經射擊且不具殺傷力之物，自非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。核原審認事用法，被告三人上訴為無理由，均應予駁回。
三、查被告甲○○、丙○○雖有上述犯行，然被告甲○○素行良好，從未有不良之前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，又有正當職業，且於警訊時即主動自白犯罪，經此教訓，當有所悔悟；被告丙○○未曾受有有期徒刑以上之宣告，且有三位幼齡子女及重度肢障之父親尚待扶養；再甲○○為被告乙○○之好朋友，丙○○為乙○○之堂兄，渠等基於朋友情誼、或親戚關係，為上訴人乙○○寄藏槍砲子彈，於情理上均有不易拒絕之苦，衡之常情，實難予以嚴厲苛責，是本院認被告甲○○、丙○○二人所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均並諭知緩刑肆年，以勵自新。
四、公訴意旨另以被告甲○○上開行為尚違反同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪嫌云云。然查，被告乙○○僅持上開具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造玩具手槍一枝《槍枝管制編號0000000000，含彈匣二個、紅外線瞄準器一組》），拿至桃園縣中壢市上三座屋四八之十之七號之被告甲○○所經營之殺雞場內託其寄藏等情，已據被告乙○○、甲○○迭於警訊及偵審中供明在卷可查，而公訴人並未舉出被告甲○○有何未經許可寄藏子彈之任何人證、物證等證據資料，且本院復查無其他積極證據足認被告甲○○涉有違反同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈之犯行，此部分自不能證明被告甲○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十六日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十三年十一月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。