裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1292號刑事判決
裁判日期：民國99年09月27日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1292號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人張蓉成律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第659號中華民國99年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第2294號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於妨害性自主之犯意，於98年
7月13日凌晨2、3時許至甲女住處（住址詳卷），於違反甲女意願之情形下，以其生殖器插入甲女陰道內，而強制性交得逞1次，因認被告乙○○涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯上開強制性交罪嫌，無非係以告訴人甲女於警詢、偵訊之證述及其驗傷診斷書、法務部法醫研究所鑑定書、中華電信股份有限公司（下稱中華電信）通話明細報表各1份等資料資為論據。
四、程序方面：㈠按「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露
足以識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第10條第
3項定有明文。本件判決書如記載被害人甲女之姓名、年籍、住址等資料，有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其姓名、年籍、住址資料，而以代號為之（姓名、年籍、住址資料，均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
㈡本案證人即被害人甲女於偵查中之證述，公訴人、被告及辯
護人均未釋明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，而為證明被告本案犯罪事實之存否所必要；又證人甲女其後於原審審理時作證時既已依法具結，被告、辯護人、公訴人得為對質、詰問，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認具有證據能力。
㈢卷附財團法人義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，此
類文書，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法159條第1項，屬傳聞證據。按此診斷證明書係告訴人因本件受有傷害後，至醫院就診治療，醫生為其治療所書具之診斷書，此診斷書所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人在審判外之陳述，係傳聞證據，又不符刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之特信性文書，原則上不具證據能力，惟經被告對於此文書於審判程序同意作為證據，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該診斷證明書具有證據能力。
㈣卷附法務部法醫研究所98年12月16日法醫證字第0980006235
號函暨附件，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。
本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第20
6條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈤其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證
據），被告、辯護人及公訴人於原審及本院言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力（參原審卷㈡第18頁、本院卷第26頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。
五、訊據被告乙○○堅決否認有上開強制性交犯行，辯稱：伊於98年7月13日至甲女住處，撿拾完伊損壞之碎玻璃後，即行離開，並未在現場逗留，更無性侵甲女之行為；至於同年7月16日在台北之旅館與甲女為性交之行為，係由甲女主動邀約，並非伊對甲女強制性交等語。
六、經查：㈠甲女固於原審99年5月26日審理中結證稱：「（妳於98年11
月4日檢察官偵查時，有提出1包擦拭過的衛生紙送驗？）是。」、「（那些衛生紙從何而來？）我從光潭路住處2樓廁所內垃圾桶拿的。」、「（98年7月13日凌晨2、3時許妳與被告在哪裡發生性行為？）在樓下客廳沙發椅上面。」、「（被告強制性交妳之後，妳到哪裡擦拭身體？）我到4樓我的房間內擦拭身體。」、「（被告有無洗澡或擦拭他的身體？）被告只有擦拭身體而已，他擦拭過的衛生紙，就丟到1樓廁所馬桶沖掉了。」、「（妳既然不願意與被告發生性行為，為何沒有馬上報案，還跟被告一起到台北？）我當時想報案，但因手機已經關機，我不會開機，所以才沒有報警。」、「（妳與被告到台北這幾天，為何都沒有報警？）因被告都和我在一起，我兒子有打電話給我，但我人已經不在岡山了。」、「被告對我強制性交後，我去4樓房間洗澡時，被告還一直打電話到我手機，趁我從浴室出來時，偷看我沒穿衣服的樣子。」等語（參原審卷㈠第19頁至第20頁背面）。則甲女雖證稱：性侵當時伊手機關機，不會將手機開機等語，但同時證稱：在伊洗澡時，被告不斷撥打其手機，並於伊從浴室出來欲接聽電話時，趁機偷看伊裸身等語，及伊與被告共赴台北時，伊兒子曾撥打伊手機聯絡等語，前後即有矛盾。況且甲女雖證稱：伊遭被告強制性交後至4樓廁所擦拭下體，並將擦拭後之衛生紙丟置於4樓垃圾桶內，而被告係在1樓廁所擦拭身體後，將衛生紙丟入馬桶內沖走等語；惟又稱：送驗沾有被告精液之衛生紙，係伊從2樓廁所內垃圾桶取出等語，則就其等上開擦拭後衛生紙丟棄、取出地點，先後所述亦相互矛盾。
㈡再告訴人甲女於98年10月19日偵查中證稱：「（乙○○何時
、地性侵害你？）98年7月13日晚上12時許，我打電話給我姐，我說壞人又來了。乙○○就一直辱罵我，要求我開門，不然要潑油燒我家，我開門讓他進來後，他就強姦我。」等語（參偵查卷㈡第39頁），而甲女於98年7月13日凌晨2時20分許，確有撥打電話與其胞姐通聯等情，亦有中華電信通話明細報表1份在卷可佐（參偵查卷㈡第54頁）。然甲女於原審99年5月26日審理中卻結證稱：「（98年7月13日當天上午5時許，妳是否有與被告到台北？）當天快天亮，大約
4點半到5點，我有與被告到台北。」、「（妳既然不願意與被告發生性行為，為何沒有馬上報案，還跟被告一起到台北？）我當時想報案，但因為手機已經關機，我不會開機，所以才沒有報警。」等語（參原審卷㈡第17頁、第19頁背面以下）。是就一般被害人被性侵後之生理狀態、對被告之恐懼感及其他一切身心狀況而論，被害人為擺脫加害人再次加害之危險，應會對環境加以觀察，並且積極伺機向外求助，惟甲女既然於被告欲闖入其住處時，曾以市內電話向其胞姐求救，可見甲女之住處除手機之外，尚有其他甲女知悉使用、並得向外聯絡求援之管道；又如依甲女所述：被告係於98年7月13日凌晨2時許侵入其住處後，即施以性侵，並於同日凌晨4時30分至5時許，始將甲女載去高鐵左營站等語，則甲女在遭性侵後至離開其住處期間，為何均未報案，亦未向左鄰右舍求救？況且高鐵左營站首班車係從上午6時30分開始行駛，在此時段之前並無更早班次之高鐵可搭乘，被告豈可能上午4、5時即將告訴人載往高鐵左營站等候？何況依告訴人所陳之刑事告訴理由狀所載「‧‧性侵完後就在樓下沙發等到早上五點多，被告就打電話叫人來接應，把告訴人帶去坐車到台北，‧‧」云云（見偵查卷㈡第53頁），與甲女於警詢時指稱：98年7月13日我前往左營高鐵站搭車至台北，是他（指被告）騎摩托車帶我去搭高鐵說要去台北，他說他家在台北的延平北路，後來我們在台北街上四處遊蕩。」等語（見警卷第12頁至第13頁），可見告訴人先後所述亦有所矛盾。又依甲女證述，被告在性交後係留在1樓廁所內擦拭身體，而甲女係上至4樓擦拭下體，則甲女此時既非處於被告監視之下，其應有趁隙向外求救之機會，何以不為？實有可疑。
㈢又甲女雖於原審99年5月26日審理中證稱：「（妳與被告到
台北作何事？）不知道，被告說要帶我去台北。」、「（被告在光潭路住處強暴你之後，妳為何還要與他一起去台北？）因為被告很兇，如果我不跟他去，被告會恐嚇我。」、「（妳後來如何回到高雄？）因為我有糖尿病，藥沒有了，我就先回來高雄。本來被告跟我一起回來，但後來又沒有跟我一起回來。」、「（妳與被告到台北幾天？）4天3夜，我們還在台中過一晚。」、「（98年7月13日早上與被告坐高鐵是否直接搭到台北？）當天是直接搭到台北，我拿錢給被告買車票。」、「（妳與被告在台北住幾晚？）我在台北車站睡1晚，又在賓館住1晚，後來坐長途巴士到台中，在台中住了1晚，接著又回到台北。」、「（妳從台北回高雄是否自己一人回來？）是，被告沒有跟我一起回來。」、「（妳與被告到台北這幾天，為何都沒有報警？）因被告都和我在一起，我兒子有打電話給我，但我人已經不在岡山了。」、「坐高鐵及巴士、在台北住賓館及吃飯的錢，都是我出的，我拿錢給被告付的。」等語（參原審卷㈡第17頁至第20頁背面）。則依甲女上開證詞，被告將甲女載離其住處後，先至高鐵左營站搭乘高鐵至台北，再轉搭客運至台中，在台中住宿1晚後，又乘車至台北，在歷經4天3夜後，始獨自1人乘坐客運回高雄；且由甲女該段期間途經路線觀之，高鐵左營站與台鐵左營新站係二鐵共構，站內設有鐵路警察局之高鐵警務段左營派出所、第三警務段高雄派出所；而高鐵台北站、台鐵台北站與台北捷運台北車站為三鐵共構，設有鐵路警察局高鐵警務段台北派出所、第一警務段台北派出所、台北市政府警察局捷運警察隊等單位，警員隨時巡邏、稽查。甲女如確遭被告性侵後，縱未於案發後在岡山鎮立刻報案，然其與被告共同搭乘大眾交通運輸工具於高雄、台北、台中等車站往返，均屬開放公共空間、人潮眾多，且有警務單位人員巡邏、稽查，甲女任意呼救並無困難，旁人聽聞後當可即時救援，何以未即時報案？又依甲女所述，其與被告在台北、台中來回共處長達4天3夜之久，其手腳、人身均未被限制，途中大可先行離開、躲藏、呼救，或於住宿賓館時，趁被告熟睡、沐浴、用餐，嘗試脫離現場、聯絡親友或向賓館櫃檯求助，何以均未為之，實令人匪夷所思。且甲女自承與被告到台北後，甲女之子曾與甲女以手機通話，若被告控制甲女之行動自由，何以允其接聽電話、與外界聯絡，此舉豈非將自身犯行暴露於他人隨時察覺之危險中？又甲女既得自由運用手機，為何未以手機向外求援？未於接聽其子電話之際，告知其子現況並要求代為報警？尤有甚者，甲女與被告自台北分道揚鑣後，獨自1人乘車返回高雄途中，應為甲女脫離被告後最安全時刻，何以甲女亦未立即報案，竟遲至事發後隔3、4日，始於同年7月19日至警局報案，凡此均與社會常理有違，甲女亦無提出合理說明，則甲女上開證述，即難為被告不利之認定。起訴意旨以被告對甲女有強制性交犯行，尚非無合理之懷疑。
㈣復以甲女報警所提供之衛生紙與被告唾液送驗結果：該衛生
紙團之PSA試驗陽性反應處與被告口腔棉棒檢出Y甲STR型別17型均相符等情，固有法務部法醫研究所法醫清字第0985100824號血清證物鑑定書1份在卷足參（參偵查卷㈡第61頁）。然被告並不否認曾於98年7月16日與甲女發生性行為，且被告與甲女均屬成年人，復無法證明被告對甲女係以違反其意願之方式而強制性交，則上開鑑驗書亦無從為被告不利之認定。另甲女於報案後所提出之驗傷診斷書上雖載有：「處女膜無明顯新外傷，處女膜已有陳舊性裂傷」等語（參偵查卷㈠證物袋）。惟甲女於原審99年5月26日審理中結證稱：
「（被告除了98年7月13日強暴你之外，在這之前，有無與被告發生過性關係？次數？）有，幾乎與被告在一起的晚上，每晚都會發生性關係，很多次，數不清。」等語（參原審卷㈡第20頁）；而參酌甲女年歲已逾半百、已婚有子等情，是尚無法以上開診斷書所載甲女處女膜有陳舊性裂傷，逕認係被告對甲女強制性交所致，即無從以此作為被告不利之認定。
㈤綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚不足使本院採信被告
有公訴人指訴之強制性交犯行，自無法為此事實之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指強制性交犯行，被告既未經證明犯罪，揆諸上揭法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
七、原審就被告被訴強制性交部分，以不能證明被告犯強制性交罪，而為被告該部分無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，以原審判決被告該部分無罪，其理由係被害人甲女於98年7月13日遭被告強制性交後，仍隨同被告前往臺北，途經設有警務單位之車站及於此期間甲女仍得自由使用手機，質疑甲女為何未立即報警及對外求援，而認其指訴顯有可疑。然被告於98年7月13日凌晨2、3時許，至甲女住處欲找甲女理論，因已深夜甲女拒不開門，被告即徒手打破甲女住處之玻璃窗，甲女見狀始開門讓被告進入等情，業據原審認定屬實，被告當時採取破窗方式，要求甲女開門，使得甲女不得不開門讓被告進入，是甲女於原審證稱：（被告在住處強暴你之後，妳為何還要跟他一起去臺北？）因為被告很兇，如果我不跟他去，被告會恐嚇我等語應可採信，足見甲女係受迫於被告之威逼，始同意隨同被告前往臺北。又被告與甲女原係男女朋友，於98年7月初某日甫分手，其間仍存有舊識情誼，故甲女遭性侵後對被告之敵對意思，顯不若遭陌生他人加害之被害人所產生之敵對意思強烈，故甲女未急於對外求援以擺脫被告糾纏，嗣被告獨自一人安全返回高雄，始報警處理，尚無悖於常理，原審未慮及甲女與被告間之特殊情況，以一般被害常情度之，要欠妥當等為由，指摘原判決該部分不當云云。然查：㈠甲女雖於原審時證稱：「（被告在住處強暴你之後，妳為何還要跟他一起去臺北？）因為被告很兇，如果我不跟他去，被告會恐嚇我。」等語，但甲女於警詢時指稱：98年7月13日我前往左營高鐵站搭車至台北，是他騎摩托車帶我去搭高鐵說要去台北，他說他家在台北的延平北路，後來我們在台北街上四處遊蕩。」等語（見警卷第12頁至第13頁），且甲女於原審99年5月26日審理中證稱：「（妳與被告到台北作何事？）不知道，被告說要帶我去台北。」、「（被告在光潭路住處強暴你之後，妳為何還要與他一起去台北？）因為被告很兇，如果我不跟他去，被告會恐嚇我。」、「（妳後來如何回到高雄？）因為我有糖尿病，藥沒有了，我就先回來高雄。本來被告跟我一起回來，但後來又沒有跟我一起回來。」、「（妳與被告到台北幾天？）4天3夜，我們還在台中過一晚。」、「98年7月13日早上與被告坐高鐵直接搭到台北，我拿錢給被告買車票。」、「我在台北車站睡1晚，又在賓館住1晚，後來坐長途巴士到台中，在台中住了1晚，接著又回到台北。」、「（妳從台北回高雄是否自己一人回來？）是，被告沒有跟我一起回來。」、「（妳與被告到台北這幾天，為何都沒有報警？）因被告都和我在一起，我兒子有打電話給我，但我人已經不在岡山了。」、「坐高鐵及巴士、在台北住賓館及吃飯的錢，都是我出的，我拿錢給被告付的。」等語（參原審卷㈡第17頁至第20頁背面），依上開證人甲女所述，被告與甲女前往台北係到處遊蕩，且由甲女支出一切之開銷，果真甲女係被被告逼迫前往台北，豈會2人先在台北車站過一夜？且最後由告訴人甲女1人獨自南下岡山？被告強迫甲女一起前往台北之目的何在？實令人無法理解，可見證人甲女於原審證稱：（被告在住處強暴你之後，妳為何還要跟他一起去臺北？）因為被告很兇，如果我不跟他去，被告會恐嚇我等語，顯不足採。㈡甲女於被告欲闖入其住處時，曾以市內電話向其胞姐求救，可見甲女之住處除手機之外，尚有其他甲女知悉使用、並得向外聯絡求援之管道，且依甲女證述，被告在性交後係留在1樓廁所內擦拭身體，而甲女係上至
4樓擦拭下體，則甲女此時既非處於被告監視之下，其應有趁隙向外求救之機會，何以不為？又甲女與被告自台北分道揚鑣後，獨自1人乘車返回高雄途中，應為甲女脫離被告後最安全時刻，何以甲女未立即報案，竟遲至事發後隔3、4日，始於同年7月19日至警局報案，凡此均與常理有違。㈢甲女於原審99年5月26日審理中結證稱：「（妳既然不願意與被告發生性行為，為何沒有馬上報案，還跟被告一起到台北？）我當時想報案，但因為手機已經關機，我不會開機，所以才沒有報警。」等語（參原審卷㈡第第19頁背面），然又稱：「（妳與被告到台北這幾天，為何都沒有報警？）因被告都和我在一起，我兒子有打電話給我，但我人已經不在岡山了。」等語（參原審卷㈠第20頁），甲女之手機既然於案發時已關機，其因不會開機，遂無法以手機報案，又豈有於其與被告前往台北時，其兒子打手機給她之理？可見告訴人甲女所述處處矛盾，尚不足採。是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國99年9月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月27日
書記官戴志穎