裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3877號判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：確認行政處分無效
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三八七七號
原告統一大飯店股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 蔡朝安 律師複代理人 幸大智 律師
朱瑞陽 律師被告交通部觀光局代表人 張學勞 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因確認行政處分無效事件，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要︰原告係依據發展觀光條例第十八條規定，經被告核發觀光旅館業營業執照之觀光旅館業。原告於民國八十六年十一月二十五日依股東會決議自同年十二月一日起歇業一年，並依據觀光旅館業管理規則第二十七條第一項規定，函請被告准予核備，經被告函准備查，另予函知：「應依據觀光旅館業管理規則第二十七條第二項規定，於停業期限屆滿後十五日內申報復業，逾期未報將依法撤銷觀光旅館業營業執照。」因原告於停業期限屆滿後五十餘日，仍未向被告申報復業，被告以原告違反觀光旅館業管理規則第二十七條第二項規定，依據同條第三項規定，以八十八年一月二十七日觀業八十八字第○一八四三號函撤銷原告觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識。該處分書於八十八年二月二十五日合法送達後，原告於八十九年一月二十五日函請被告撤銷原處分，經被告否准。原告不服，向交通部提起訴願，惟經交通部訴願決定駁回。原告於逾越提起撤銷訴訟之法定不變期間後，再於九十年四月間請求被告確認前述行政處分無效。其因請求未經被告准許，遂提起確認該行政處分無效之訴。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認被告八十八年一月二十七日觀業八十八字第○一八四三號行政處分無效。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告八十八年一月二十七日觀業八十八字第○一八四三號函撤銷原告觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識之行政處分是否無效？㈠原告主張之理由：
⒈程序事項：
原告前就被告觀業八十八字第○一八四三號行政處分無效，已依行政訴訟法第六條第二項向被告請求確認無效，嗣經被告以觀業九十字第○七七七○號函予以否准，故提起本件行政訴訟，合先敘明。
⒉實體事項：
⑴行政機關依據違反法律保留原則之行政命令所為之行政處分無效：
①按公司制度所以設，以別於個人獨資之商業活動，乃有期於藉獨立之法人
主體，隔離公司與其個別股東之絕對依存性，不令股東之變動影響公司之存續經營，藉達企業永續經營之目標，此所以現代商業社會賴以繁榮，接續發展之重要憑恃。尤以現代社會各業，經緯交織，相互各成有機之關連，單一企業之未能維繫，均將有害順利運行之經濟秩序。推而言之，公司主體一旦設立，除非涉有非法冒濫情事而有除去之理由，否則其存續對經濟社會具備正面助益，未可輕視。即使彼等財務狀況瀕臨困難，陷於償債不能之企業，公司法令尚設有重整制度為濟，以力圖企業之維持及更生；立法者對於公司繼續存在所賦予之正面價值判斷，可見一斑。本此以解，公司法固賦予主管機關監督之權限，惟在準則主義之立法下，主管機關權限之行使自宜謙抑，僅於違法冒濫情節始發動其處分科罰之管理工具；反面言之，如企業體經查財務狀況健全，且有客觀之事證足認其續行經營之意圖，則縱或其偶生疏略行政規範當為之要求，行政監督機關本於行政作用之積極性及主動性，於法無羈束之情形下，自得本於職權予以行政協助。
②在本件之情形，原告公司之新股東自承接原始股東之股權以來，即積極從
事企業改組及重建之接續性行為；非惟挹注大額資金從事拆除原建物之工程，另且積極整飭人事結構，提出更新計劃，預擬新建商業大樓，改變過往不具競爭力之業務，以求追求企業體利潤，凡此種種，均體現於停業期間原告公司之各項工程作為；換言之，原告公司所以申請停業，並非公司法所欲杜絕之資源閒置，反係為預定改弦更張過程中不得不然之積極性舉措；由其促進虧損公司更生求變之觀點，原告公司之停業，毋寧係重建過程之積極從業準備行為，尚與公司法所欲非難之「不行為」態樣有間；論其實際，縱或原告公司於停業期間業務繁瑣之際生有程序不合事項，由主管機關監督之觀點，尚不宜認有實質之違法性。查觀光旅館業管理規則（下稱管理規則）之法源係發展觀光條例，而觀光旅館業既係特許事業，非經目的事業主管機關許可者，不得為之；特許之取得既屬不易，依法理，欲剝奪特許權者自應有更嚴格之規定，才符事理之平。立法者有見及此，為示其不輕易剝奪業者特許權利，於發展觀光條例特就違反者先予以警告，後再依情事之輕重分層予以不同之處罰，而非全然不予區分，遂以撤銷營業執照，此有發展觀光條例第三十九條明文可稽。從而依據發展觀光條例所訂定之管理規則，自不得逾越前揭規定，而逕為較不利於取得特許業者之規定。
③按管理規則係為中央法規標準法第三條所稱之命令，本於法律優越暨法律
保留原則，命令不得與法律相牴觸，且命令如有牴觸法律者，該命令無效，此有憲法第一七二條暨中央法規標準法第十一條之明文規定可稽。
④復查，管理規則第二十七條第三項規定：「觀光旅館業停業期滿未依規定
申報復業或無正當理由自行停業六個月以上者，原受理之觀光主管機關，得報請交通部撤銷其觀光旅館業營業執照。」此規定並未如發展觀光條例以違反情節區分處罰之輕重，即逕為撤銷營業執照之處分，已顯有子法超越母法之情形，進而違反法律優越暨法律保留原則，依法當然自始不生效。
⑤再查，管理規則第二十七條第三項對於違反該規定之法律效果係規定為「
得」而非「應」撤銷，顯見該條規定仍賦予行政機關對是否撤銷觀光旅館業營業執照享有裁量之權。姑不論管理規則業因逾越母法而無效，被告原仍得依據發展觀光條例之規定，就違反者先予以警告，後再依據情節之輕重而為不同之處罰，而非可未予警告即不區分情節輕重而任以最嚴厲之處分撤銷特許。原告公司取得特許不易，只因近年業界競爭激烈，為追求永續經營，原告經股東會決議暫時停業一年，以為經營管理方針之再擬定，以期重新出發，逾期未為復業申請是有所過失，然原告並無其他類如違反發展觀光條例第三十條或二十七條之等涉及侵害公共利益之重大違法情事，卻遭與該二者相同之嚴厲處罰，實有未服。
⑵行政機關就法律所授之裁量權限如有怠於裁量情事者，則所為之行政處分，即為違法之行政處分：
①按「特許」係一授益行政處分，除取得不易外，當事人於取得後又涉信賴
利益之保護，若欲撤銷該行政處分者，所需具備之條件自亦應較撤銷負擔行政處分更為嚴格，才符法理之平。
②經查，旅館業所涉之營業內容繁瑣，非如一般公司所營營業內容之單純，
而原告為取得被告許可所核發之觀光旅館業營業執照，業已投入大量人力、物力、金錢等前置準備，方始獲得被告許可。特許取得不易，自無故為輕易棄置不顧之理，然原告僅因忙於事務整頓，不慎逾越申請復業之期間，該行為雖涉疏失，惟衡情確非重大違反法令之行為，被告為系爭行政處分前，未先依據發展觀光條例之規定來函警告，即率爾作出最重之行政處分，撤銷特許，業有不為裁量之違法。
③按誠如發展觀光條例第三十九條第一項所載，不論違反法律或命令之情節
重大與否，均應行警告程序，非謂情節重大即不需先予警告，此其一；又發展觀光條例暨管理規則中有關情節重大者有玷辱國家榮譽、損害國家利益、妨害善良風俗或詐騙旅客等行為，以及致旅客之生命、身體遭受損害，或嚴重影響觀光旅館業形象等，然違反該二條規定之效果：前者依據發展觀光條例第三十八條之規定雖得先不予警告，但亦僅「得」撤銷其營業執照，而非「應」撤銷其營業執照；據管理規則第三十二條第三項之規定，亦應依發展觀光條例第三十九條第一項規定處理，是仍以先踐行警告程序為必要。按倘依據被告所認則不啻認本件原告過失未申請復業之惡性更甚於前揭所載情節重大之惡性，輕重失衡之處，顯然可見。
⑶綜上，管理規則業已逾越法規在先，繼被告爰引該管理規則時，又未依違反
情節為適法之裁量，未辨過失未申請復業之不具違法惡性，即逕為撤銷原告之特許，又有裁量之怠惰在後。其所為之撤銷特許之行政處分，係屬無效之行政處分。
㈡被告主張之理由：
⒈發展觀光條例第三十九條第一項規定：「觀光旅館業違反本條例及依據本條例
所發布之命令者，予以警告；情節重大者，處五千元以上、五萬元以下罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，或撤銷其營業執照。」依該規定，如觀光旅館業違反發展觀光條例或觀光旅館業管理規則（依據發展觀光條例第四十七條規定訂定），其情節重大者，自得逕行撤銷營業執照。原告謂：「立法者有見於此，。。於發展觀光條例特就違反者先予警告，其後再依情事之輕重，分層予以不同之處罰，而非全然不予區分，遽行撤銷營業執照。。。觀光局應先予警告，再依據情節之輕重而為不同之處罰，。。不論違反法律或命令之情節重大與否，均應先踐行警告程序」各節，實屬誤會。
⒉依據發展觀光條例第四十七條規定訂定之觀光旅館業管理規則第二十七條第二
項規定：「觀光旅館業於停業期限屆滿後，應於十五日內申報復業。」因觀光旅館業違反該項規定時，將使被告之監督權難以行使，衡諸其情節至為重大，故同條第三項乃依據發展觀光條例第三十九條第一項所定情節重大之法律效果，配合訂定「觀光旅館業停業期滿未依規定申報復業，原受理之觀光主管機關得報請交通部撤銷其觀光旅館業營業執照。」之規定，以為遵行。該項規定係衡酌違規之情節重大而訂定，其並未逾越或牴觸發展觀光條例第三十九條第一項規定。原告於停業期限屆滿後五十餘日，仍未向被告申報復業，違反前揭第二項規定，經被告依據同條第三項規定，並遵照「交通部與觀光局權責劃分表」規定，以八十八年一月二十七日觀業八十八字第○一八四三號函撤銷原告之觀光旅館業營業執照，並無違法或不當。原告指摘：「該項規定未以情節區分處罰之輕重，顯有子法超越母法之情形，。。被告機關未先來函警告，即率爾作出最重之行政處分，撤銷特許，業有不為裁量之違法。」等語，均係卸責之詞。
⒊被告係依據觀光旅館業管理規則第二十七條第二項、第三項及發展觀光條例第
三十九條第一項規定撤銷原告之觀光旅館業營業執照，該等條文與其他條文規定之違規行為，其性質均不相同，亦無法類比。原告稱：「原告公司並無其他類如發展觀光條例第三十條或第二十七條等涉及侵害公共利益之重大違法情事，卻遭與該二者相同之嚴厲處罰，實有未服。…倘依據被告所認，則不啻認原告公司未申請復業之惡性，更甚於前揭所載情節重大之惡性，輕重失衡之處，顯然可見。」各節，均不足採。
理由
壹、原告原係經被告依法核發觀光旅館業營業執照之觀光旅館業，並於八十六年十一月二十五日依股東會決議自同年十二月一日起歇業一年，經被告准予備查，因原告未於停業期限屆滿後十五日內申報復業，乃經被告撤銷原告觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識。原告就該撤銷觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識之行政處分，經請求被告撤銷原處分之訴願程序經駁回確定。原告於逾越提起撤銷訴訟之法定不變期間後，再於九十年四月間請求被告確認前述行政處分無效，亦經駁回之事實，為兩造所不爭執，並有卷附原告公司執照、營利事業登記證、原告八十六年股東臨時會會議紀錄、八十六年十一月二十五日統總字第００二三號函、被告八十六年十二月二日觀業八十六字第二三一三一號函、八十八年一月二十七日觀業八十八字第０一八四三號函、八十九年三月二十日觀業八十九字第０六二五七號函、交通部交訴八十九字第四七０三五號訴願決定書、被告九十年四月二十五日觀業九十字第七七七０號函可稽，堪信為真實。
貳、原告主張被告撤銷原告觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識之行政處分係違反法律保留原則之行政命令所為之行政處分，及怠於裁量所為之行政處分，應為無效之行政處分，為被告所否認。按行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。行政程序法第一百一十一條定有明文。是以行政處分除行政程序法第一百一十一條第一款至第六款所列舉之事由，其餘無效事由以符合第七款所載具有重大明顯之瑕疵之概括條款為限。玆就被告上開行政處分是否符合前述無效事由分述之：
一、發展觀光條例第三十九條第一項規定：「觀光旅館業違反本條例及依據本條例所發布之命令者，予以警告；情節重大者，處五千元以上、五萬元以下罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，或撤銷其營業執照。」依該規定，如觀光旅館業違反發展觀光條例或觀光旅館業管理規則（依據發展觀光條例第四十七條規定訂定），其情節重大者，原告得處罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，或撤銷其營業執照。亦即法律授權行政機關於認定違反發展觀光條例或依據該條例所發布之命令情節重大者，可視各別情況，為上述三項不同之處分。而依據發展觀光條例第四十七條規定訂定之觀光旅館業管理規則第二十七條第二項規定：「觀光旅館業於停業期限屆滿後，應於十五日內申報復業。」因觀光旅館業違反該項規定時，將使被告之監督權難以行使，主管機關衡諸其情節至為重大之狀況，故同條第三項乃依據發展觀光條例第三十九條第一項所定情節重大授權之法律效果，配合訂定「觀光旅館業停業期滿未依規定申報復業，原受理之觀光主管機關得報請交通部撤銷其觀光旅館業營業執照。」之規定，以為遵行。該項規定係衡酌違規之情節重大之狀況，根據法律授權而訂定，其並未逾越或牴觸發展觀光條例第三十九條第一項規定。
二、雖原告主張觀光旅館業管理規則第二十七條第三項規定：「觀光旅館業停業期滿未依規定申報復業或無正當理由自行停業六個月以上者，原受理之觀光主管機關，得報請交通部撤銷其觀光旅館業營業執照。」此規定並未如發展觀光條例以違反情節區分處罰之輕重，即逕為撤銷營業執照之處分，已顯有子法超越母法之情形云云。但查發展觀光條例第三十九條第一項已授權行政機關於觀光旅館業違反本條例及依據本條例所發布之命令情節重大者，得為罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，或撤銷其營業執照。而依據發展觀光條例第四十七條規定訂定之觀光旅館業管理規則第二十七條第二項規定：「觀光旅館業於停業期限屆滿後，應於十五日內申報復業。」因觀光旅館業違反該項規定時，將使被告之監督權難以行使，主管機關衡諸其情節至為重大之狀況，故於同條第三項依據發展觀光條例第三十九條第一項所定情節重大授權之法律效果，配合訂定「觀光旅館業停業期滿未依規定申報復業，原受理之觀光主管機關得報請交通部撤銷其觀光旅館業營業執照。」之規定，係在發展觀光條例第三十九條第一項之授權裁量範圍內，並未逾越或牴觸發展觀光條例第三十九條第一項規定，已如前述。被告依據該規則規定，撤銷原告觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識於法並無不合。原告主張該管理規則違反法律優越暨法律保留原則，依法當然自始不生效，被告依據違反法律保留原則之行政命令所為之行政處分無效云云，非屬可採。
叁、又原告另主張行政機關就法律所授之裁量權限如有怠於裁量情事者，則所為之行
政處分，即為違法之行政處分一節。查發展觀光條例第三十九條第一項已授權行政機關於觀光旅館業違反本條例及依據本條例所發布之命令情節重大者，得為罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，或撤銷其營業執照，業如前述。而被告依據發展觀光條例第四十七條規定所訂定之觀光旅館業管理規則第二十七條第二項規定：「觀光旅館業於停業期限屆滿後，應於十五日內申報復業。」而於觀光旅館業違反該項規定時，將使被告之監督權難以行使，被告衡諸其情節至為重大之狀況，且於原告原即處於停業而未申報復業之違規情形下，再處以定期停止其營業之一部或全部，已無實益，從而主管機關於同條第三項乃依據發展觀光條例第三十九條第一項所定情節重大之法律效果裁量中，訂定「觀光旅館業停業期滿未依規定申報復業，原受理之觀光主管機關得報請交通部撤銷其觀光旅館業營業執照。」之規定，該規則基於法律授權所為之裁量，亦屬妥適，並無怠於裁量之情形。被告依該規則撤銷原告觀光旅館業營業執照及國際觀光旅館專用標識，係依法行政，原告主張被告不為裁量之違法云云，亦屬無據。
肆、依上所述，被告所為行政處分所依據之觀光旅館業管理規則第二十七條第三項規定，並無違反法律保留原則及怠於裁量之情形，原處分亦無重大而明顯之瑕疵，揆諸首開說明，原告請求確認原處分無效，為無理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十二月十九日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官林金本法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月十九日
書記官賴思華