裁判字號：最高法院92年台上字第2476號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四七六號
上訴人甲○○（原名楊○偉）選任辯護人 楊尚賢 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第三四一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原姓名楊○偉）於民國（下同）八十八年八月初某日，意圖營利，在報紙上刊登應徵美容師之廣告，八十八年八月六日，劉○莉依廣告前往應徵，甲○○即以為男客為性器官按摩之「半套服務」，每次服務由劉○莉分得新臺幣（下同）一千三百元，楊○偉分得一千一百元之條件，引誘並容留劉○莉自同年月八日起，在其所承租門牌編號臺北市○○○路○○○號二樓房屋內，與依甲○○自八十八年八月初起，在自由時報每隔一日以「美容」為名刊登廣告所留電話○○○○｜○○○○號取得聯絡，再由甲○○約定見面地點查驗身分證件或查明身分之後，方引領至臺北市○○○路○○○號二樓之男客，由劉○莉在該址房間內為男客提供俗稱「半套服務」之性器官按摩之猥褻行為，甲○○則按上開約定方法收費營利，並以之為常業。嗣經警接獲檢舉，於八十八年八月十二日二十時許查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
第按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一定有明文，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用之。原判決以本件既未能由警察機關提出於訊問上訴人時之錄音帶，俾供原審核對上訴人於警訊時所為陳述是否與筆錄內容相符，則卷附上訴人之警訊筆錄，不得逕採為認定上訴人犯罪事實之依據。且原判決理由同時記載「依卷附警訊筆錄，被告於警訊中固坦承由劉○莉、王○嬬為男客為『半套服務』之猥褻行為並收費營利，然嗣於偵查中即否認曾為此供述，而經本院於調查時傳喚證人即警員謝○榮到庭訊問結果，證人謝○榮雖陳稱錄音帶已隨案移送臺北市政府警察局士林分局，然經本院向該分局查詢結果，該分局則以八十九年十一月十四日北市警士分刑字第○○○○○○○○○○號函覆本院，指稱派出所於移辦時並未檢附偵訊之錄音帶，是則該次警訊筆錄之錄音帶現在何處，已無法查考」，則原判決僅以上訴人於檢察官偵查中及第一審審理中，亦坦承雇用二名美容師在前揭處所營業。並刊登「美容」廣告招徠客戶之行為，遽認上訴人有妨害風化犯行，似嫌速斷。次查證人劉○莉於警訊中雖曾證稱：「（你為何從事此工作）因家裡遭逢變故，急需用錢，才來此兼職」，「客人打報紙分類廣告電話00000000，與店裡連絡，由楊○偉接待客人，帶至房間，由我從事美容、油壓、指壓及半套服務……」，惟嗣後於第一審審理中則否認有猥褻行為，證稱：警察以可怕的口氣問話很兇，讓伊嚇到了，筆錄是警察寫的，只按摩穴道，不包括生殖器，有告訴警察小孩早產之事等語（見一審卷第十二頁起），則證人劉○莉於警訊中之供述，是否出於自由意志且與事實相符？亦饒有研求之餘地，實情究何？原審未詳加調查，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至上訴人被訴不另諭知無罪部分，本於裁判不可分原則，應一併發回更審，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十三日Ｒ