裁判字號：最高法院92年台上字第2453號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四五三號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第二四二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第三０八三號、八十八年度偵字第六三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年六月十六日下午二時三十分許，酒後夥同一年籍姓名不詳之成年友人，至宜蘭縣○○鄉○○路○○○號其朋友張○慶住處探訪未果。見該處僅有張○慶女友Ｇ２（成年人，年籍詳卷）一人在家，竟覬覦其姿色，趁友人看電視，及Ｇ２不注意之際，自後將Ｇ２擁抱，強拉至一、二樓樓梯間，要求其與張○慶分手，並強吻其頸部及伸手自其腋下撫摸其胸部，及伸手進其裙子內撫摸其下體等方式強加猥褻，經Ｇ２抵抗並虛應同意當日晚間八時與之約會，始罷手等情。因認第一審論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項定有明文。又修正前之刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪之最高度刑為有期徒刑七年；而修正後之刑法第二百二十四條之強制猥褻罪之最高度刑為有期徒刑五年。則比較二罪重輕，自以修正後之強制猥褻罪為輕，而有利於上訴人。但原判決比較新舊法之適用後，卻認修正前之刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪為輕，而適用該條項之規定，論處上訴人罪刑，顯有適用法則不當之違法。㈡按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。同案被告張○慶於第一審證稱：當天「 阿平 」知道此事，為何上訴人不敢叫「阿平」出來作證，當天報案時應有資料，「阿平」當天中午有與除○川去伊家等語（見第一審卷第九十六頁）。所供如果可採取，當天與上訴人同往張○慶住處之人，似為綽號「阿平」之男子。而證人黃○平於第一審證稱：「（是否於八十七年六月十六日下午二時半及晚上七時左右跟甲○○到張○慶家？當天有無喝酒？）有的，第一次是傍晚去的，張○慶家都沒人，我跟甲○○就走了，然後晚上再去，晚上去時，張○慶與他另一個朋友在，甲○○去說是要約張○慶之女友出來，但我去時沒有看到他女友，我因不認識張○慶所以我就先走了，甲○○都叫我『阿平』沒錯，當天二點半那次我沒有去張○慶家，晚上要去張○慶家時，甲○○有在張○慶家之巷口打電話，說要約張○慶出來喝酒，後來反而去張○慶家喝酒。」等語（見第一審卷第一四三頁）；所供如果無訛，黃○平即為綽號「阿平」者，唯並未於案發當天下午與甲○○共同前往張○慶住處。實情是否如此？此為對上訴人有利之證據，原判決未進一步詳予調查審認，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因傷害、毀損案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項、第三百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十二日
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