裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1096號刑事判決
裁判日期：民國107年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1096號上訴人即被告 劉谷政 選任辯護人 陳浩華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2244號，中華民國107年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第14126號），僅對施用毒品部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉谷政基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，於民國（下同）106年5月22日14時許，在其位於臺中市○○區○○○路○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內以火燒烤產生煙霧再吸食方式，施用甲基安非他命1次。另於同日稍後之某時，在同一地點，以將海洛因摻入香菸而點燃吸食方式，施用海洛因1次。經警方106年5月22日16時40分許採取劉谷政尿液送驗，驗出「甲基安非他命、嗎啡、可待因」陽性反應，因此查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：下列引用之証據，為被告不爭執其證據能力。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告，坦承有事實欄內所示施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實（本院卷第64頁），並與其先前於偵查及原審審理之自白一致（見偵字第14126號卷第105頁，原審卷第134頁背面），且被告到案後，員警徵得其同意於106年5月22日16時40分許採取其尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，該檢驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈「甲基安非他命、嗎啡、可待因」陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽（見毒偵字第3327號卷第46頁至48頁），又員警於106年5月22日搜索被告位在臺中市○○區○○○路○○○號住處所扣得粉末1包、透明結晶1包，經送鑑驗，結果確含海洛因、甲基安非他命成分一情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月26日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷為憑（見偵字第14126號卷第124頁，原審卷第29頁）。是此部分之事實，足可認定。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實欄內所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。被告各次施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院106年度審簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，於106年3月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本案各罪，均為累犯，應均加重其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、被告上訴意旨略以：被告對於犯罪行為已經於偵審中自白，且業已供述出上游「 謝祥忠 」「 小燕 （ 黃淑燕 ）」「 陳純美 （ 姐仔 ）」，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審判決對施用毒品部分，未引用該項減輕其刑，實有違誤，被告兒子又屬中度智障，原審量刑過重，為此提起上訴，請求從輕量刑。
二、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。反之，若不符合上揭要件，自無該寬典之適用（最高法院106年度台上字第4021號刑事判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1項規定，所稱『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者』，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若所供毒品來源與本案被訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院106年度台上字第4114號判決意旨參照）。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。是必由被告「供出毒品來源」，而由偵查機關據此查獲始足當之（最高法院106年度台上字第2498號刑事判決意旨參照）。
三、本案被告是106年5月22日15：23被逮捕，並自白是當日（22日）施用，故所檢舉毒品來源，必須是因此查獲106年5月22日以前有販賣或轉讓毒品給被告劉谷政之事實，始符合上述減刑規定，經查：
㈠劉谷政106年5月23日警訊筆錄（14126號偵卷第50頁）、同
日偵訊筆錄（14126號偵卷第106頁）所檢舉上游「陳純美（姐仔）」部分，經警方據此追查，僅發現：①查獲陳純美106年8月12日施用一、二級毒品，於106年8月13日加以逮捕（苗栗地檢署106年度偵字第4376號、106年度毒偵字第1415號起訴書，本院卷第80頁）。②陳純美於106年12月22日被查獲施用毒品（苗栗地檢署107年度毒偵字第17號起訴書；臺中市政府警察局中市警刑四字第1060055621號移送書，本院卷第93頁）。③陳純美107年3月7日被查獲施用毒品（苗栗地檢署107年度毒偵字第344號、1369號起訴書，本院卷第85頁）。檢察官在上述①施用毒品案件之起訴書中，引用劉谷政警訊供述為證據，足以證明確實是因為被告劉谷政供述而查獲陳純美施用毒品，但並沒有查獲陳純美於106年5月22日以前有任何販賣、轉讓毒品之行為。
㈡被告另稱有檢舉上游「黃淑燕（小燕）」部分，①經本院向
臺中地檢函查，經該署回覆：並未因為被告陳述而查獲「小燕」（見本院卷第89頁函覆）。②又黃淑燕105年間雖然有販賣毒品案件經偵查起訴，但在該一、二審判決書中記載：105年7月8日經 徐仁洸 供述，因而查獲黃淑燕加以逮捕（見臺中地院105年度訴字第1233號判決，本院卷第105頁119頁），並不是因為劉谷政之供述而查獲。③黃淑燕於105年7月9日至105年7月27日被羈押，於106年4月21日至106年6月7日接受觀察勒戒，④出所後又於106年12月13日購入毒品被起訴（臺中地檢署107年度毒偵字第532號、816號起訴書，見本院卷第102頁）；⑤黃淑燕107年4月27日被查獲施用毒品（苗栗地檢署107年度毒偵字第1078號起訴書，本院卷第104頁）。所以綜觀黃淑燕上述各項案件裡，並未因被告供述而查獲任何106年5月22日以前販賣轉讓毒品給劉谷政之事實。
㈢被告另陳述有檢舉上游「謝祥忠」部分，本案被告是106年5
月22日落網，落網後才有可能檢舉謝祥忠；但是沒有查獲謝祥忠任何106年5月22日以前任何販毒犯行，僅查獲：①依據臺中市政府警察局移送書，警方移送謝祥忠【106年6月27日至106年8月10日販賣給劉谷政】犯罪事實，原因是劉谷政於警訊筆錄指認：106年6月27日在中清路交流道口，由謝祥忠指派不知名男子以七萬元代價販賣海洛因給劉谷政（本院卷第91頁移送書），警方於106年8月15日對謝祥忠展開搜索行動，但是後來起訴書及判決書並未認定謝祥忠有販賣給劉谷政之事實（見下述④）。②謝祥忠106年7月3日施用毒品，同日晚間被搜索（苗栗地檢106年度毒偵字第1516號起訴書，本院卷第45頁）。③謝祥忠106年8月7日施用毒品，同日被搜索（苗栗地檢署107年度毒偵字第416號聲請簡易判決處刑書）。④謝祥忠106年8月15日【在苗栗市○○路○○○巷○弄○○號租屋處，與 彭秀霞 一起被搜索】，謝祥忠被查獲持有甲基安非他命31包（534.79公克、純質淨重492.17公克），並被查獲106年8月14日持有海洛因二包（苗栗地檢107年度偵字第3933號、107年度毒偵字第1182號起訴書，本院卷第56-1頁）。此次搜索行動確實是因為被告劉谷政提供線索而查獲謝祥忠，但是沒有認定謝祥忠於106年5月22日以前有何販賣、轉讓毒品之行為。⑤謝祥忠被訴於106年9月初販賣甲基安非他命、被訴106年9月11日施用甲基安非他命、被訴106年9月11日轉讓甲基安非他命（苗栗地檢署106年度偵字第4877、106年度毒偵字第1633、106年度偵字第5232號，本院卷第49頁）。⑥謝祥忠被訴106年11月16日施用甲基安非他命（107年度毒偵字87號起訴書，本院卷第52頁）。⑦謝祥忠被訴於107年1月4日運輸甲基安非他命純質淨重959.25公克（苗栗地檢107年度偵字第253號、883號、1104號，本院卷第53頁）。謝祥忠已於107年2月14日入監。綜觀上述各項偵查行動，被告劉谷政頂多是供述「106年6月27日至106年8月10日向謝祥忠買毒品」，但並沒有供述「106年5月22日以前向謝祥忠買毒品」，雖然檢警據此對謝祥忠發動106年8月15日搜索行動，也查獲大量毒品，但終究與本案被告劉谷政106年5月22日施用毒品行為無關。
㈣據上小結，本案並無因被告前開供述，因而查獲所施用第一
、二級毒品之來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，並審酌被告坦承犯行之犯後態度；自述高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、需扶養中度身心障礙之子，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就施用第二級毒品，量處有期徒刑柒月；施用第一級毒品，量處有期徒刑拾月，並說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重2公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3.4523公克），分屬被告本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之葡萄糖5包，係用於稀釋海洛因，夾鏈袋2包，則用於分裝海洛因、葡萄糖；吸食器1組、殘渣袋2只，為施用甲基安非他命所用及剩餘之物，均據被告供述在卷（見偵字第14126號卷第51頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分，分別諭知沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨，以其有供出毒品來源，而請求減輕其刑，惟此部分並無理由，已詳如前述。被告另謂原審量刑過重，惟查，原審審酌上開各情，而分別量處被告上開有期徒刑，均未逾越法定刑度，亦無失衡偏重之情，被告徒以量刑過重云云，指摘原判決不當，其上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國107年10月4日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服第一級毒品部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國107年10月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。